Vertragsänderungen und Verlängerungen: was ein Auftraggeber ohne neue Ausschreibung ändern darf

Ein öffentlicher Auftrag ist bei seiner Unterzeichnung nicht eingefroren. Der Umfang wächst, Preise werden indexiert, Fristen verschieben sich, ein Auftragnehmer wird gekauft. Jedes davon ist eine Änderung, und Artikel 72 der Richtlinie 2014/24/EU entscheidet, welche Änderungen ein Auftraggeber im Einvernehmen mit dem Auftragnehmer vornehmen darf und welche eine neue Ausschreibung erfordern. Für den amtierenden Auftragnehmer ist der Artikel die Grenze des Verhandelbaren. Für alle anderen ist er der Grund, warum ein Auftrag, den man für fünf Jahre aus dem Markt geglaubt hatte, schon nach zwei wieder auf dem Markt sein kann.

Der Grundsatz

Ein Auftrag darf nur in den Fällen geändert werden, die Artikel 72 aufzählt, ohne dass ein neues Verfahren erforderlich ist. Jede andere wesentliche Änderung erfordert ein neues Vergabeverfahren. Eine Änderung ist wesentlich, wenn sie den Charakter des Auftrags erheblich verändert, insbesondere wenn sie:

• Bedingungen einführt, die, wären sie Teil des ursprünglichen Verfahrens gewesen, anderen Bewerbern oder einem anderen Angebot die Chance gegeben hätten;
• das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags zugunsten des Auftragnehmers in einer ursprünglich nicht vorgesehenen Weise verändert;
• den Umfang des Auftrags erheblich ausweitet;
• den Auftragnehmer in einem vom Artikel nicht erfassten Fall ersetzt.

Die sechs zulässigen Fälle

1. Eine Nachprüfklausel in den ursprünglichen Unterlagen

Änderungen, gleich welcher Wert, die in den ursprünglichen Vergabeunterlagen in klaren, genauen und eindeutigen Nachprüfklauseln vorgesehen waren. Preisindexierungsformeln, Optionen zur Verlängerung um einen bestimmten Zeitraum, Mengenanpassungen innerhalb eines bestimmten Bereichs. Die Klausel muss Umfang und Art der möglichen Änderung sowie die Bedingungen für ihre Nutzung angeben; sie darf die Gesamtart des Auftrags nicht ändern.

Für Bieter ist dies der wichtigste Fall, den man vor der Preisbildung liest: Ein Auftrag mit zweijähriger Grundlaufzeit und drei optionalen einjährigen Verlängerungen ist wirtschaftlich ein Fünfjahresauftrag, den der Auftraggeber nach zwei Jahren beenden kann.

2. Zusätzliche Leistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen vom selben Auftragnehmer

Wenn sie notwendig geworden sind und ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen (Austauschbarkeit, Interoperabilität mit bestehenden Anlagen) nicht möglich ist oder erhebliche Unannehmlichkeiten oder wesentliche Kostenverdoppelung verursachen würde. Die Erhöhung darf 50 Prozent des Werts des ursprünglichen Auftrags pro Änderung nicht überschreiten; aufeinanderfolgende Änderungen dürfen nicht zur Umgehung der Regel genutzt werden.

3. Unvorhersehbare Umstände

Wenn der Bedarf aus Umständen entstand, die ein sorgfältiger Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, die Änderung die Gesamtart des Auftrags nicht verändert und die Erhöhung 50 Prozent des ursprünglichen Werts nicht überschreitet. Wieder pro Änderung und wieder ohne Stapelung zur Umgehung.

4. Wechsel des Auftragnehmers

Wenn ein neuer Auftragnehmer den ursprünglichen ersetzt, und zwar aufgrund einer Nachprüfklausel oder aufgrund der Universalsukzession oder Teilrechtsnachfolge im Zuge einer Umstrukturierung des Unternehmens - Übernahme, Fusion, Erwerb, Insolvenz - sofern der neue Auftragnehmer die ursprünglichen Eignungskriterien erfüllt und der Wechsel keine anderen wesentlichen Änderungen mit sich bringt. Oder wenn der Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber Unterauftragnehmern nach nationalem Recht übernimmt.

5. Nicht wesentliche Änderungen

Alles, was die obige Definition der Wesentlichkeit nicht erfüllt, gleich welchen Werts.

6. Die De-minimis-Regel

Änderungen, deren Wert sowohl unter dem maßgeblichen EU-Schwellenwert als auch unter 10 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts bei Dienstleistungen und Lieferungen oder 15 Prozent bei Bauleistungen liegt, sofern sie die Gesamtart des Auftrags nicht verändern. Bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen ist der Wert der kumulierte Nettowert. Dies ist der alltägliche Fall: kleine Verlängerungen, geringfügige Zusatzposten, ein paar zusätzliche Monate.

Ein Rechenbeispiel zu den Grenzen

Eine Stadt vergibt einen dreijährigen Facility-Management-Auftrag über 3.000.000 Euro mit einer Nachprüfklausel, die eine zwölfmonatige Verlängerung zum gleichen Jahrespreis erlaubt. Über die Laufzeit des Auftrags bittet der Auftraggeber um vier Dinge:

1. Die Verlängerung, im Wert von 1.000.000 Euro. Zulässig nach der Nachprüfklausel, unabhängig von ihrer Größe, weil die Klausel klar und veröffentlicht war.
2. Zwei zusätzliche Gebäude ab dem zweiten Jahr, im Wert von 240.000 Euro. Nach der De-minimis-Regel liegt die Grenze bei 10 Prozent von 3.000.000, also 300.000, und die Summe muss auch unter dem EU-Schwellenwert bleiben. Diese Änderung geht durch, sofern nichts anderes den Spielraum bereits genutzt hat.
3. Ein drittes Gebäude ein Jahr später, im Wert von 120.000 Euro. Die kumulierten Änderungen betragen nun 360.000 und liegen damit über der 10-Prozent-Grenze. Der De-minimis-Weg ist verschlossen. Der Auftraggeber muss einen anderen Fall finden, am wahrscheinlichsten "zusätzliche Leistungen vom selben Auftragnehmer", wenn ein Lieferantenwechsel Kosten verdoppeln würde, was eine Änderungsbekanntmachung auf TED TED Tenders Electronic Daily: das EU-Amtsblatt für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte. Ganzer Eintrag erfordert, oder ein neues Verfahren durchführen.
4. Ein Wechsel des Auftragnehmers, nachdem der amtierende Auftragnehmer von einer größeren Gruppe übernommen wurde. Zulässig als Universalsukzession, sofern der neue Eigentümer die ursprünglichen Eignungskriterien erfüllt und sich sonst nichts ändert.

Die Lehre für beide Seiten: Die erste Änderung ist einfach, bei der dritten beißt die Rechnerei, und der Nachweis aller Änderungen ist öffentlich.

Veröffentlichung: die Änderungsbekanntmachung

Änderungen nach den Fällen 2 und 3 - zusätzliche Leistungen vom selben Auftragnehmer und unvorhersehbare Umstände - müssen im Amtsblatt als Änderungsbekanntmachung veröffentlicht werden. Sie nennt den ursprünglichen Auftrag, die Änderung, ihren Wert und den Grund. Diese Bekanntmachungen sind öffentlich und sie sind Signale: Ein Auftraggeber, der einen Auftrag unter "unvorhersehbaren Umständen" um 40 Prozent erweitert hat, hat einen Bedarf, der den Auftrag überwachsen hat und bald neu ausschreiben muss; ein Auftraggeber, der eine Nachprüfklausel genutzt hat, um um das letzte zulässige Jahr zu verlängern, hat ein festes Enddatum.

Auf Aperlena werden Änderungen an einer Bekanntmachung auf der Auftragsseite verzeichnet, sobald sie veröffentlicht werden, und der Recompete-Radar nutzt Auftragsenddaten, einschließlich Verlängerungen, sofern die Quelle sie veröffentlicht, um abzuschätzen, wann jeder Auftrag wieder auf den Markt kommt.

Was das für den amtierenden Auftragnehmer bedeutet

• Lesen Sie Ihren eigenen Auftrag auf Nachprüfklauseln. Sie sind der günstigste Weg zu mehr Aufträgen, und der Auftraggeber kann sie nur nutzen, wenn sie existieren und präzise sind.
• Dokumentieren Sie die Unvorhersehbarkeit. Wenn der Auftraggeber zusätzliche Leistungen nach Fall 3 vergeben will, muss die Akte zeigen, warum eine sorgfältige Behörde dies nicht hätte einplanen können. Ein Auftraggeber mit dürrer Akte wird zögern; helfen Sie ihm, sie aufzubauen.
• Verfolgen Sie den kumulierten Prozentsatz. Mehrere kleine Änderungen nach der De-minimis-Regel summieren sich, und das elfte Prozent löst für alle ein neues Verfahren aus.
• Verlassen Sie sich nicht auf informelle Verlängerungen. Ein Auftrag, der über sein Enddatum hinaus "während die neue Ausschreibung vorbereitet wird" fortgeführt wird, ist eine Änderung wie jede andere, und ein Mitbewerber kann sie anfechten.

Was das für den Herausforderer bedeutet

• Beobachten Sie die Änderungsbekanntmachungen in Ihrem Sektor. Sie verraten, welche Aufträge ihre Grenzen erreicht haben.
• Fechten Sie unrechtmäßige Verlängerungen an. Eine wesentliche Änderung ohne neues Verfahren ist ein ohne Veröffentlichung vergebener Auftrag, was die Rechtsbehelfsrichtlinien als eine der schwerwiegendsten Verstöße behandeln: Die Nachprüfungsstelle kann die Unwirksamkeit erklären. Der Ratgeber Entscheidung anfechten erklärt den Weg.
• Bereiten Sie sich früh auf die Neuausschreibung vor. Ein Auftrag an der 50-Prozent-Grenze oder am Ende seines letzten Nachprüfklauseljahres wird innerhalb von Monaten ausgeschrieben. Bieter, die ihn verfolgt haben, kennen den Umfang, den Preis des amtierenden Auftragnehmers aus der Bekanntmachung vergebener Aufträge und die Historie des Auftraggebers, bevor die Bekanntmachung überhaupt entworfen wird.

Eine Anmerkung zur Beendigung

Artikel 73 verpflichtet die Mitgliedstaaten, den Auftraggebern zu erlauben, einen Auftrag zu beenden, wenn er unter Verstoß gegen Artikel 72 wesentlich geändert wurde, wenn der Auftragnehmer bei der Vergabe hätte ausgeschlossen werden müssen, oder wenn der Gerichtshof einen schwerwiegenden Verstoß gegen Unionsrecht feststellt. Änderungen sind also nicht nur eine Frage dessen, was hinzugefügt werden kann; ein Auftrag, der unrechtmäßig gewachsen ist, kann nach denselben Regeln beendet werden, die sein Wachstum erlaubt haben.