Modifiche e proroghe dei contratti: cosa può cambiare una stazione appaltante senza una nuova gara

Un contratto pubblico non è congelato al momento della firma. L'ambito si amplia, i prezzi sono indicizzati, le scadenze slittano, un appaltatore viene acquistato. Ognuna di queste è una modifica, e l'articolo 72 della direttiva 2014/24/UE decide quali modifiche una stazione appaltante può apportare di intesa con l'appaltatore e quali richiedono una nuova gara. Per l'appaltatore in carica, l'articolo è il confine di ciò che può essere negoziato. Per tutti gli altri, è la ragione per cui un contratto che si credeva chiuso per cinque anni può tornare sul mercato dopo due.

Il principio

Un contratto può essere modificato senza una nuova procedura solo nei casi elencati dall'articolo 72. Qualsiasi altra modifica sostanziale richiede una nuova procedura di appalto. Una modifica è sostanziale quando rende il contratto materialmente diverso per natura, e in particolare quando:

• introduce condizioni che, se fossero state parte della procedura originaria, avrebbero consentito la scelta di altri candidati o di un'offerta diversa;
• modifica l'equilibrio economico del contratto a favore dell'appaltatore in modo non previsto in origine;
• estende considerevolmente l'ambito del contratto;
• sostituisce l'appaltatore in un caso non coperto dall'articolo.

I sei casi ammessi

1. Una clausola di revisione nei documenti originari

Modifiche, di qualsiasi valore, previste nei documenti di gara iniziali in clausole di revisione chiare, precise e inequivoche. Formule di indicizzazione dei prezzi, opzioni di proroga per un periodo determinato, adeguamenti quantitativi entro un intervallo stabilito. La clausola deve indicare l'ambito e la natura della possibile modifica e le condizioni per il suo utilizzo; non può cambiare la natura complessiva del contratto.

Per gli offerenti è il caso più importante da leggere prima di formulare il prezzo: un contratto con una base di due anni e tre proroghe facoltative di un anno è, in termini commerciali, un contratto quinquennale che la stazione appaltante può interrompere dopo due.

2. Lavori, servizi o forniture aggiuntivi dallo stesso appaltatore

Quando diventano necessari e un cambio di appaltatore non può essere effettuato per motivi economici o tecnici (intercambiabilità, interoperabilità con le attrezzature esistenti) o comporterebbe notevoli inconvenienti o una duplicazione sostanziale dei costi. L'aumento non può superare il 50 per cento del valore del contratto originario per ogni modifica; modifiche successive non possono essere utilizzate per eludere la regola.

3. Circostanze imprevedibili

Quando l'esigenza deriva da circostanze che una stazione appaltante diligente non poteva prevedere, la modifica non altera la natura complessiva del contratto e l'aumento non supera il 50 per cento del valore originario. Anche in questo caso per ogni modifica, e anche in questo caso senza accumulare per aggirare il limite.

4. Sostituzione dell'appaltatore

Quando un nuovo appaltatore sostituisce quello originario in forza di una clausola di revisione, o in caso di successione universale o parziale a seguito di una ristrutturazione societaria - acquisizione, fusione, assunzione, insolvenza - a condizione che il nuovo appaltatore soddisfi i criteri di selezione originari e che la sostituzione non comporti altre modifiche sostanziali. Oppure quando la stazione appaltante stessa assume gli obblighi dell'appaltatore principale nei confronti dei subappaltatori ai sensi del diritto nazionale.

5. Modifiche non sostanziali

Tutto ciò che non rientra nella definizione di modifica sostanziale indicata sopra, di qualsiasi valore.

6. La regola di minimis

Modifiche il cui valore è sia inferiore alla soglia UE pertinente sia inferiore al 10 per cento del valore iniziale del contratto per servizi e forniture, o al 15 per cento per i lavori, a condizione che non alterino la natura complessiva del contratto. Quando vengono effettuate più modifiche successive, il valore è il valore netto cumulativo. È il caso quotidiano: piccole proroghe, voci aggiuntive minori, qualche mese in più.

Un esempio pratico dei limiti

Una città aggiudica un contratto di facility management triennale da 3.000.000 di euro, con una clausola di revisione che consente una proroga di dodici mesi allo stesso prezzo annuale. Nel corso della vita del contratto la stazione appaltante richiede quattro cose:

1. La proroga, del valore di 1.000.000 di euro. Ammessa in forza della clausola di revisione, di qualsiasi entità, perché la clausola era chiara e pubblicata.
2. Due edifici aggiuntivi dal secondo anno, per 240.000 euro. Ai sensi della regola di minimis il limite è il 10 per cento di 3.000.000, cioè 300.000, e la somma deve inoltre rimanere al di sotto della soglia UE. Questa richiesta passa, a condizione che nulla abbia già esaurito la disponibilità.
3. Un terzo edificio un anno dopo, per 120.000 euro. Le modifiche cumulative ammontano ora a 360.000, oltre la soglia del 10 per cento. La via della minimis è chiusa. La stazione appaltante deve trovare un altro caso, molto probabilmente "servizi aggiuntivi dallo stesso appaltatore" se il cambio di fornitore comporterebbe una duplicazione dei costi, il che richiede un avviso di modifica su TED TED Tenders Electronic Daily: la gazzetta ufficiale dell'UE per gli appalti sopra le soglie europee. Voce completa , oppure avviare una nuova procedura.
4. Un cambio di appaltatore dopo l'acquisizione dell'appaltatore in carica da parte di un gruppo più grande. Ammesso come successione universale, a condizione che il nuovo proprietario soddisfi i criteri di selezione originari e che nulla altro cambi.

La lezione per entrambe le parti: la prima modifica è facile, alla terza l'aritmetica fa sentire i suoi effetti, e la traccia di tutte è pubblica.

Pubblicazione: l'avviso di modifica

Le modifiche ai sensi dei casi 2 e 3 - lavori aggiuntivi dallo stesso appaltatore e circostanze imprevedibili - devono essere pubblicate nella Gazzetta ufficiale come avviso di modifica. Esso indica il contratto originario, la modifica, il suo valore e il motivo. Questi avvisi sono pubblici e costituiscono segnali: una stazione appaltante che ha prorogato un contratto del 40 per cento per "circostanze imprevedibili" ha un'esigenza cresciuta oltre il contratto e dovrà presto bandire una nuova gara; una stazione appaltante che ha utilizzato una clausola di revisione per prorogare per l'ultimo anno consentito ha una data di scadenza fissa.

Su Aperlena, le modifiche a un avviso vengono registrate nella pagina della gara man mano che vengono pubblicate, e il radar delle regare utilizza le date di fine dei contratti, comprese le proroghe laddove la fonte le pubblica, per stimare quando ciascun contratto torna sul mercato.

Cosa significa per l'appaltatore in carica

• Leggete il vostro contratto alla ricerca di clausole di revisione. Sono la via più economica per ottenere altro lavoro e la stazione appaltante può utilizzarle solo se esistono e sono precise.
• Documentate l'imprevedibilità. Se la stazione appaltante desidera lavoro aggiuntivo ai sensi del caso 3, il fascicolo deve dimostrare perché un'amministrazione diligente non poteva prevederlo. Una stazione appaltante con un fascicolo esiguo esiterà; aiutatela a costruirlo.
• Monitorate la percentuale cumulativa. Diverse piccole modifiche ai sensi della regola di minimis si sommano, e l'undici per cento innesca una nuova procedura per tutti.
• Non affidatevi a proroghe informali. Un contratto che prosegue oltre la data di scadenza "mentre si prepara la nuova gara" è una modifica come qualsiasi altra, e un concorrente può contestarla.

Cosa significa per il concorrente

• Osservate gli avvisi di modifica del vostro settore. Vi dicono quali contratti hanno raggiunto i loro limiti.
• Contestate le proroghe illegittime. Una modifica sostanziale effettuata senza una nuova procedura è un contratto aggiudicato senza pubblicazione, che le direttive sui ricorsi considerano tra le violazioni più gravi: l'organo di ricorso può dichiararla inefficace. La guida impugnare una decisione spiega il percorso.
• Preparatevi in anticipo alla nuova gara. Un contratto al tetto del 50 per cento o all'ultimo anno della clausola di revisione sarà bandito entro pochi mesi. Gli offerenti che lo hanno seguito conoscono l'ambito, il prezzo dell'appaltatore in carica dall' avviso di aggiudicazione e la storia della stazione appaltante prima ancora che l'avviso sia redatto.

Una nota sulla risoluzione

L'articolo 73 obbliga gli Stati membri a consentire alle stazioni appaltanti di risolvere un contratto quando è stato modificato in modo sostanziale in violazione dell'articolo 72, quando l'appaltatore avrebbe dovuto essere escluso in fase di aggiudicazione, o quando la Corte di giustizia accerta una grave violazione del diritto UE. Le modifiche, in altre parole, non sono solo una questione di ciò che può essere aggiunto; un contratto cresciuto in modo illegittimo può essere risolto dalle stesse regole che ne hanno consentito la crescita.