Modificaciones y prórrogas de contratos: qué puede cambiar un comprador público sin nueva licitación

Un contrato público no queda congelado en el momento de la firma. El alcance crece, los precios se indexan, los plazos se retrasan, un contratista es adquirido. Cada uno de estos supuestos es una modificación, y el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE decide qué modificaciones puede realizar el comprador público de acuerdo con el contratista y cuáles exigen una nueva licitación. Para el contratista incumbente, el artículo es el límite de lo negociable. Para todos los demás, es la razón por la que un contrato que usted creía cerrado por cinco años puede volver al mercado en dos.

El principio

Un contrato solo puede modificarse sin un nuevo procedimiento en los supuestos que enumera el artículo 72. Cualquier otra modificación sustancial exige un nuevo procedimiento de contratación. Una modificación es sustancial cuando hace que el contrato sea materialmente distinto en su carácter, en particular cuando:

• introduce condiciones que, de haber formado parte del procedimiento original, habrían permitido la elección de otros candidatos o de una oferta diferente;
• altera el equilibrio económico del contrato en favor del contratista de una forma no prevista originalmente;
• amplía considerablemente el alcance del contrato;
• sustituye al contratista en un supuesto no contemplado por el artículo.

Los seis supuestos permitidos

1. Una cláusula de revisión en los documentos originales

Las modificaciones, sea cual sea su valor, previstas en los pliegos iniciales mediante cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas. Fórmulas de indexación de precios, opciones de prórroga por un periodo determinado, ajustes de cantidades dentro de un intervalo establecido. La cláusula debe indicar el alcance y la naturaleza de la posible modificación y las condiciones de su aplicación; no puede alterar la naturaleza general del contrato.

Para los licitadores este es el supuesto más importante que deben leer antes de ofertar: un contrato con una base de dos años y tres prórrogas opcionales de un año es, comercialmente, un contrato de cinco años que el comprador público puede terminar a los dos.

2. Trabajos, servicios o suministros adicionales del mismo contratista

Cuando se hayan vuelto necesarios y el cambio de contratista no sea posible por razones económicas o técnicas (intercambiabilidad, interoperabilidad con equipos existentes) o cause inconvenientes significativos o una duplicación sustancial de costes. El aumento no puede superar el 50 por ciento del valor del contrato original por modificación; las modificaciones sucesivas no pueden utilizarse para eludir la regla.

3. Circunstancias imprevisibles

Cuando la necesidad surja de circunstancias que un comprador público diligente no podía haber previsto, la modificación no altera la naturaleza general del contrato y el aumento no supera el 50 por ciento del valor original. De nuevo, por modificación, y de nuevo sin acumular para sortear el límite.

4. Sustitución del contratista

Cuando un nuevo contratista sustituya al original en virtud de una cláusula de revisión, o por sucesión universal o parcial tras una reestructuración societaria - toma de control, fusión, adquisición, insolvencia - siempre que el nuevo contratista cumpla los criterios de selección originales y la sustitución no conlleve otras modificaciones sustanciales. O cuando el propio comprador público asuma las obligaciones del contratista principal frente a los subcontratistas conforme al derecho nacional.

5. Modificaciones no sustanciales

Todo lo que no encaje en la definición de modificación sustancial anterior, sea cual sea su valor.

6. La regla de minimis

Las modificaciones cuyo valor sea a la vez inferior al umbral de la UE pertinente y inferior al 10 por ciento del valor inicial del contrato en servicios y suministros, o al 15 por ciento en obras, siempre que no alteren la naturaleza general del contrato. Cuando se realizan varias modificaciones sucesivas, el valor es el valor neto acumulado. Este es el caso cotidiano: pequeñas prórrogas, partidas adicionales menores, unos meses extra.

Un ejemplo práctico de los límites

Un ayuntamiento adjudica un contrato de gestión de instalaciones por tres años por 3.000.000 de euros, con una cláusula de revisión que permite una prórroga de doce meses al mismo precio anual. A lo largo de la vida del contrato, el comprador público solicita cuatro cosas:

1. La prórroga, por valor de 1.000.000 de euros. Permitida en virtud de la cláusula de revisión, sea cual sea su cuantía, porque la cláusula era clara y estaba publicada.
2. Dos edificios adicionales a partir del segundo año, por valor de 240.000 euros. Según la regla de minimis, el límite es el 10 por ciento de 3.000.000, es decir, 300.000, y la suma debe mantenerse además por debajo del umbral de la UE. Esta modificación pasa, siempre que no se haya utilizado ya la franquicia en otra cosa.
3. Un tercer edificio un año después, por valor de 120.000 euros. Las modificaciones acumuladas ascienden ahora a 360.000, por encima del límite del 10 por ciento. La vía de minimis queda cerrada. El comprador público debe encontrar otro supuesto, muy probablemente "servicios adicionales del mismo contratista" si cambiar de proveedor duplicaría costes, lo que exige un anuncio de modificación en TED TED Tenders Electronic Daily: el diario oficial de la UE para los contratos por encima de los umbrales europeos. Entrada completa , o tramitar un nuevo procedimiento.
4. Un cambio de contratista tras la adquisición del incumbente por un grupo mayor. Permitido como sucesión universal, siempre que el nuevo propietario cumpla los criterios de selección originales y nada más cambie.

La lección para ambas partes: la primera modificación es fácil, la tercera es donde la aritmética muerde, y el registro de todas ellas es público.

Publicidad: el anuncio de modificación

Las modificaciones de los supuestos 2 y 3 - trabajos adicionales del mismo contratista y circunstancias imprevisibles - deben publicarse en el Diario Oficial como anuncio de modificación. En él se indica el contrato original, la modificación, su valor y el motivo. Estos anuncios son públicos y constituyen señales: un comprador público que ha prorrogado un contrato en un 40 por ciento por "circunstancias imprevisibles" tiene una necesidad que desbordó el contrato y pronto tendrá que licitar de nuevo; un comprador público que utilizó una cláusula de revisión para prorrogar el último año permitido tiene una fecha de finalización fija.

En Aperlena, los cambios en un anuncio se registran en la página de la licitación a medida que se publican, y el radar de relicitaciones utiliza las fechas de finalización de los contratos, incluidas las prórrogas cuando la fuente las publica, para estimar cuándo vuelve cada contrato al mercado.

Lo que esto significa para el incumbente

• Lea su propio contrato en busca de cláusulas de revisión. Son la vía más barata para obtener más trabajo y el comprador público solo puede utilizarlas si existen y son precisas.
• Documente la imprevisibilidad. Si el comprador público quiere trabajo adicional bajo el supuesto 3, el expediente debe mostrar por qué una autoridad diligente no podía haberlo planificado. Un comprador público con un expediente débil dudará; ayúdele a construirlo.
• Siga el porcentaje acumulado. Varias modificaciones pequeñas bajo la regla de minimis se suman, y el undécimo por ciento desencadena un nuevo procedimiento para todos.
• No confíe en prórrogas informales. Un contrato que continúa más allá de su fecha de finalización "mientras se prepara la nueva licitación" es una modificación como cualquier otra, y un competidor puede impugnarla.

Lo que esto significa para el aspirante

• Vigile los anuncios de modificación de su sector. Le indican qué contratos han alcanzado sus límites.
• Impugne las prórrogas ilícitas. Una modificación sustancial realizada sin un nuevo procedimiento es un contrato adjudicado sin publicidad, que las Directivas de recursos consideran una de las infracciones más graves: el órgano de recurso puede declarar su ineficacia. La guía impugnación de una decisión explica el camino.
• Prepárese para la relicitación con antelación. Un contrato en el techo del 50 por ciento o al final de su último año de cláusula de revisión se licitará en cuestión de meses. Los licitadores que lo han seguido conocen el alcance, el precio del incumbente a partir del anuncio de adjudicación y el historial del comprador público antes incluso de que se redacte el anuncio.

Una nota sobre la terminación

El artículo 73 obliga a los Estados miembros a permitir que los compradores públicos terminen un contrato cuando ha sido sustancialmente modificado en infracción del artículo 72, cuando el contratista debería haber sido excluido en la adjudicación, o cuando el Tribunal de Justicia aprecie una infracción grave del Derecho de la UE. Las modificaciones, en otras palabras, no son solo una cuestión de lo que se puede añadir; un contrato que creció ilícitamente puede terminarse con las mismas reglas que permitieron su crecimiento.