Ausschlussgründe und Selbstreinigung: die Prüfungen, die jeder Bieter bestehen muss, und wie man nach einem Scheitern wieder zum Zuge kommt

Jede öffentliche Vergabe hat eine Schwelle vor der Bewertung: Darf dieses Unternehmen überhaupt einen öffentlichen Auftrag erhalten? Die Schwelle ist die Liste der Ausschlussgründe in Artikel 57 der Richtlinie 2014/24/EU. Einige schließen automatisch. Einige öffnet oder schließt der Auftraggeber. Und fast alle können vom Bieter wieder geöffnet werden, durch ein Verfahren, das die Richtlinie Selbstreinigung nennt.

Den meisten Bietern begegnen die Ausschlussgründe nur als Ankreuzfelder im ESPD. Dieser Ratgeber erklärt, was die Felder bedeuten.

Die zwingenden Gründe

Ein Auftraggeber muss ein Unternehmen ausschließen, dessen Führungskräfte oder Vertreter durch rechtskräftiges Urteil verurteilt wurden wegen:

• Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung,
• Korruption,
• Betrugs zum Nachteil der finanziellen Interessen der EU,
• terroristischer Straftaten,
• Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung,
• Kinderarbeit oder Menschenhandel.

"Führungskräfte oder Vertreter" ist weit gefasst: Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans sowie jede Person mit Befugnissen der Vertretung, Entscheidung oder Kontrolle. Die Verurteilung eines einzigen Vorstandsmitglieds schließt das Unternehmen aus.

Der Auftraggeber muss auch ein Unternehmen ausschließen, das seine Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen verletzt hat, wenn die Verletzung durch eine rechtskräftige gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Entscheidung festgestellt wurde. Liegt keine rechtskräftige Entscheidung vor, kann der Auftraggeber die Verletzung aber auf andere Weise nachweisen, ist der Ausschluss zulässig, jedoch nicht erforderlich. Und der Ausschluss endet in dem Moment, in dem die Schuld beglichen ist oder eine verbindliche Zahlungsvereinbarung besteht.

Der zwingende Ausschluss gilt bis zu fünf Jahre ab dem Datum der Verurteilung, sofern das Urteil selbst keinen Zeitraum festgelegt hat.

Die fakultativen Gründe

Ein Auftraggeber kann ein Unternehmen ausschließen, oder das nationale Recht kann ihn dazu verpflichten, in sieben Situationen:

1. Verletzung von Pflichten aus Umwelt-, Sozial- oder Arbeitsrecht, die der Auftraggeber nachweisen kann.
2. Insolvenz: Konkurs, Liquidation, Sanierungsverfahren, ein Vergleich mit den Gläubigern oder eine vergleichbare Lage. Das nationale Recht kann zulassen, dass ein Unternehmen in einem Sanierungsverfahren weiter anbieten darf, wenn es leistungsfähig ist.
3. Schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten, das die Integrität des Unternehmens in Frage stellt. Dies ist der weiteste Grund und der am häufigsten bestrittene.
4. Wettbewerbsverzerrung: hinreichend plausible Anhaltspunkte für eine Absprache mit anderen Unternehmen zur Verzerrung des Wettbewerbs, zum Beispiel Abstimmung von Angeboten.
5. Ein Interessenkonflikt, der nicht durch weniger einschneidende Mittel behoben werden kann.
6. Frühere Beteiligung an der Vorbereitung des Verfahrens, die dem Unternehmen einen nicht behebbaren Vorteil verschafft.
7. Erhebliche oder fortwährende Mängel bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags, die zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder vergleichbaren Sanktionen geführt haben.

Zwei weitere: Schwerwiegende Falschangaben bei den für die Ausschluss- und Eignungsprüfungen gelieferten Informationen oder deren Zurückhaltung; und unzulässige Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung des Auftraggebers, einschließlich Versuche, vertrauliche Informationen zu erhalten.

Der fakultative Ausschluss gilt bis zu drei Jahre ab dem maßgeblichen Ereignis.

Nummer sieben verdient Aufmerksamkeit. Ein vorzeitig beendeter öffentlicher Auftrag oder einer, der mit Vertragsstrafen endete, ist ein Grund, den der Auftraggeber drei Jahre lang in jeder Vergabe geltend machen kann. Die Vertragsausführung ist nicht nur eine Frage der Lieferung; sie ist eine Eignungsfrage für das nächste Angebot.

Wann die Prüfung stattfindet

Der ESPD ist eine Eigenerklärung, dass keiner der Gründe vorliegt. Nur der Bieter, dem der Auftrag voraussichtlich zuerkannt wird, wird normalerweise um Nachweise gebeten: Führungszeugnisse, Steuer- und Sozialversicherungsbescheinigungen, Auszüge aus Insolvenzregistern. Der Auftraggeber kann aber jeden Bieter jederzeit während des Verfahrens darum bitten, wenn dies für dessen ordnungsgemäße Durchführung erforderlich ist, und er muss ein Unternehmen ausschließen, das in jedem Stadium als von einem zwingenden Grund erfasst erkannt wird.

Der Zeitpunkt ist wichtig. Die Gründe werden sowohl bei der Einreichung des Angebots als auch während des Verfahrens geprüft; ein Unternehmen, das zwischen Angebot und Zuschlag insolvent wird, kann dann ausgeschlossen werden.

Selbstreinigung: erneutes Anbieten nach einem Scheitern

Artikel 57 Absatz 6 ist der Teil der Regel, den Bieter selten kennen. Ein Unternehmen, das unter einen Ausschlussgrund fällt, ob zwingend oder fakultativ, kann den Nachweis erbringen, dass es Maßnahmen getroffen hat, die hinreichend belegen, dass es trotz des Grundes zuverlässig ist. Hält der Auftraggeber den Nachweis für ausreichend, wird das Unternehmen nicht ausgeschlossen.

Die Richtlinie nennt die Maßnahmen:

• Entschädigung: Das Unternehmen hat für jeden durch die Straftat oder das Fehlverhalten verursachten Schaden Entschädigung gezahlt oder deren Zahlung zugesagt.
• Kooperation: Es hat die Sachverhalte umfassend aufgeklärt, indem es aktiv mit den ermittelnden Behörden zusammengearbeitet hat.
• Prävention: Es hat konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen, um weitere Straftaten oder Fehlverhalten zu verhindern.

Der Auftraggeber bewertet die Maßnahmen anhand der Schwere und der Umstände der Straftat. Eine Ablehnung muss begründet werden. Die Selbstreinigung ist nicht möglich, solange eine durch ein rechtskräftiges Urteil festgelegte Ausschlussfrist in dem Land, in dem das Urteil vollstreckbar ist, noch läuft.

In der Praxis enthält eine Selbstreinigungsakte: die Sachverhalte, schlicht dargestellt; was an wen gezahlt wurde; den Nachweis der Zusammenarbeit mit den Behörden; das anschließend eingeführte Compliance-Programm, mit Daten und Namen; die Personen, die gegangen sind, und die Personen, die nun Verantwortung tragen; sowie jede unabhängige Zertifizierung der neuen Arrangements. Unternehmen, die dies als einen Absatz im ESPD behandeln, scheitern. Unternehmen, die es als Dossier behandeln, einmal vorbereitet und fortgeschrieben, erlangen wieder den Zugang zu öffentlichen Aufträgen.

Was ein Bieter jetzt tun sollte

• Kennen Sie Ihre eigene Aktenlage. Besorgen Sie die Führungszeugnisse für jedes Vorstandsmitglied und jeden Vertreter, die Steuer- und Sozialversicherungsbescheinigungen und die Liste der öffentlichen Aufträge, die in den letzten drei Jahren schlecht endeten. Tun Sie dies vor der Vergabe, nicht wenn der Auftraggeber mit einer zehntägigen Frist fragt.
• Halten Sie die Bescheinigungen aktuell. Viele sind drei oder sechs Monate gültig. Eine abgelaufene Bescheinigung im Zuschlagsstadium ist im besten Fall eine Verzögerung und im schlimmsten Fall ein verlorener Auftrag.
• Prüfen Sie Ihre Partner. In einer Bietergemeinschaft wird jedes Mitglied geprüft; eine herangezogene Einheit wird geprüft; benannte Unterauftragnehmer werden geprüft. Die unbezahlten Sozialabgaben eines Partners können die ganze Gruppe ausschließen.
• Bereiten Sie das Selbstreinigungsdossier an dem Tag vor, an dem etwas schiefgeht, nicht an dem Tag, an dem Sie es brauchen.

Die ständige Akte

Die meisten Ausschlussprobleme sind Logistik: ein Dokument, das existiert, aber nicht griffbereit ist, oder das letzten Monat abgelaufen ist. Führen Sie einen Ordner, in der Landessprache jedes Marktes, in dem Sie anbieten, mit:

Dokument	Übliche Gültigkeit	Deckt ab
Führungszeugnis, für das Unternehmen und jede Führungskraft	3 bis 6 Monate	die zwingenden Gründe
Steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung	3 bis 12 Monate	Steuerpflichten
Sozialversicherungsbescheinigung	1 bis 6 Monate	Sozialabgaben
Auszug aus dem Insolvenzregister	3 bis 6 Monate	Konkurs und Vergleichbares
Auszug aus dem Berufs- oder Handelsregister	3 bis 12 Monate	Gewerbeerlaubnis
Erklärung zu Interessenkonflikten und früherer Beteiligung	je Vergabe	fakultative Gründe
Liste der in den letzten 3 Jahren vorzeitig beendeten öffentlichen Aufträge, mit Erläuterung	fortlaufend	frühere Auftragsausführung

Vermerken Sie auf jedem ein Erneuerungsdatum und aktualisieren Sie ihn einen Monat vorher. In einer Vergabe mit zehntägiger Frist für Nachweise gewinnt das Unternehmen, das den Ordner bereits hat, die Zeit, die andere in Warteschlangen bei Registern verbringen. Und wenn eine Bescheinigung in Ihrem Land nicht ausgestellt werden kann, akzeptieren die meisten Auftraggeber an ihrer Stelle eine eidesstattliche Erklärung vor einem Notar oder einer Behörde; wissen Sie im Voraus, welches Ihrer Dokumente diesen Weg benötigt.

Wie Auftraggeber die Gründe tatsächlich verwenden

Die meisten Ausschlüsse in der Praxis erfolgen aus den beiden langweiligen Gründen: unbezahlte Steuern oder Sozialabgaben und fehlende Bescheinigungen. Verurteilungen sind selten; schwerwiegendes Fehlverhalten und schlechte frühere Auftragsausführung werden häufiger diskutiert als angewendet, weil Auftraggeber sie dokumentieren müssen und mit einer Nachforderung rechnen. Ein Bieter mit einwandfreien Bescheinigungen und einer ordentlichen Akte passiert die Schwelle, ohne zu bemerken, dass es sie gibt. Das ist das Ziel.