Modifications et prolongations de marchés : ce qu'un acheteur public peut modifier sans nouvelle mise en concurrence

Un marché public n'est pas figé au moment de sa signature. Le périmètre s'étend, les prix sont indexés, les délais glissent, le titulaire est racheté. Chacun de ces événements constitue une modification, et l'article 72 de la directive 2014/24/UE détermine quelles modifications un acheteur public peut apporter d'un commun accord avec le titulaire et lesquelles exigent une nouvelle mise en concurrence. Pour le titulaire en place, cet article constitue la limite de ce qui peut être négocié. Pour tous les autres, il explique pourquoi un marché que vous croyiez verrouillé pour cinq ans peut revenir sur le marché au bout de deux ans.

Le principe

Un marché ne peut être modifié sans nouvelle procédure que dans les cas énumérés par l'article 72. Toute autre modification substantielle exige une nouvelle procédure de passation. Une modification est substantielle lorsqu'elle change matériellement la nature du marché, en particulier lorsqu'elle :

• introduit des conditions qui, si elles avaient fait partie de la procédure initiale, auraient permis de sélectionner d'autres candidats ou une offre différente ;
• modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière non prévue à l'origine ;
• étend considérablement le périmètre du marché ;
• remplace le titulaire dans un cas non prévu par l'article.

Les six cas autorisés

1. Une clause de réexamen dans les documents initiaux

Les modifications, quelle qu'en soit la valeur, qui étaient prévues dans les documents de marché initiaux dans des clauses de réexamen claires, précises et sans ambiguïté. Formules d'indexation des prix, options de prolongation pour une durée déterminée, ajustements de quantités dans une fourchette définie. La clause doit préciser le périmètre et la nature de la modification possible ainsi que les conditions de sa mise en œuvre ; elle ne peut changer la nature générale du marché.

Pour les soumissionnaires, c'est le cas le plus important à lire avant de chiffrer leur offre : un marché avec une base de deux ans et trois prolongations optionnelles d'un an est, sur le plan commercial, un marché de cinq ans que l'acheteur public peut interrompre après deux ans.

2. Travaux, services ou fournitures supplémentaires confiés au même titulaire

Lorsqu'ils sont devenus nécessaires et qu'un changement de titulaire ne peut être opéré pour des raisons économiques ou techniques (interchangeabilité, interopérabilité avec les équipements existants) ou entraînerait des inconvénients significatifs ou une duplication substantielle de coûts. L'augmentation ne peut dépasser 50 pour cent de la valeur du marché initial par modification ; les modifications successives ne peuvent être utilisées pour contourner cette règle.

3. Circonstances imprévisibles

Lorsque le besoin résulte de circonstances qu'un acheteur public diligent n'aurait pas pu prévoir, que la modification n'altère pas la nature générale du marché et que l'augmentation ne dépasse pas 50 pour cent de la valeur initiale. Là encore, par modification, et là encore sans cumul pour contourner la règle.

4. Remplacement du titulaire

Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial en raison d'une clause de réexamen, ou en raison d'une succession universelle ou partielle à la suite d'une restructuration d'entreprise - rachat, fusion, acquisition, insolvabilité - à condition que le nouveau titulaire remplisse les critères de sélection initiaux et que le remplacement n'entraîne pas d'autres modifications substantielles. Ou lorsque l'acheteur public lui-même assume les obligations du titulaire principal envers les sous-traitants en vertu du droit national.

5. Modifications non substantielles

Tout ce qui ne répond pas à la définition de la modification substantielle ci-dessus, quelle qu'en soit la valeur.

6. La règle de minimis

Les modifications dont la valeur est à la fois inférieure au seuil européen applicable et inférieure à 10 pour cent de la valeur initiale du marché pour les services et les fournitures, ou à 15 pour cent pour les travaux, à condition qu'elles n'altèrent pas la nature générale du marché. Lorsque plusieurs modifications successives sont apportées, la valeur retenue est la valeur nette cumulée. C'est le cas de la vie quotidienne : petites prolongations, prestations supplémentaires mineures, quelques mois de plus.

Un exemple concret des limites

Une ville attribue un marché de facility management de trois ans pour 3 000 000 euros, avec une clause de réexamen permettant une prolongation de douze mois au même prix annuel. Au cours de la vie du marché, l'acheteur public demande quatre choses :

1. La prolongation, d'une valeur de 1 000 000 euros. Autorisée en vertu de la clause de réexamen, quelle que soit son ampleur, car la clause était claire et publiée.
2. Deux bâtiments supplémentaires à partir de la deuxième année, d'une valeur de 240 000 euros. En vertu de la règle de minimis, la limite est de 10 pour cent de 3 000 000, soit 300 000, et le montant doit également rester inférieur au seuil européen. Cette demande passe, à condition que rien d'autre n'ait déjà consommé cette marge.
3. Un troisième bâtiment un an plus tard, d'une valeur de 120 000 euros. Les modifications cumulées atteignent désormais 360 000, au-delà de la ligne des 10 pour cent. La voie de la règle de minimis est fermée. L'acheteur public doit trouver un autre cas, très probablement « services supplémentaires confiés au même titulaire » si changer de fournisseur dupliquerait les coûts, ce qui exige un avis de modification sur TED TED Tenders Electronic Daily : le journal officiel de l'UE pour les marchés au-dessus des seuils européens. Entrée complète , ou lancer une nouvelle procédure.
4. Un changement de titulaire après le rachat du titulaire en place par un groupe plus important. Autorisé au titre de la succession universelle, à condition que le nouveau propriétaire remplisse les critères de sélection initiaux et que rien d'autre ne change.

La leçon pour les deux parties : la première modification est facile, la troisième est celle où l'arithmétique mord, et le registre de toutes ces modifications est public.

Publication : l'avis de modification

Les modifications relevant des cas 2 et 3 - travaux supplémentaires confiés au même titulaire et circonstances imprévisibles - doivent être publiées au Journal officiel sous forme d'avis de modification. Il mentionne le marché initial, la modification, sa valeur et sa raison. Ces avis sont publics et constituent des signaux : un acheteur public qui a prolongé un marché de 40 pour cent au titre de « circonstances imprévisibles » a un besoin qui a dépassé le marché et devra bientôt relancer une mise en concurrence ; un acheteur public qui a utilisé une clause de réexamen pour prolonger la dernière année autorisée a une date de fin fixe.

Sur Aperlena, les changements apportés à un avis sont enregistrés sur la page de l'offre au fur et à mesure de leur publication, et le radar de renouvellement utilise les dates de fin des marchés, y compris les prolongations lorsque la source les publie, pour estimer le moment où chaque marché revient sur le marché.

Ce que cela signifie pour le titulaire en place

• Lisez votre propre marché pour y repérer les clauses de réexamen. Elles constituent la voie la moins coûteuse vers davantage de travail, et l'acheteur public ne peut les utiliser que si elles existent et sont précises.
• Documentez le caractère imprévisible. Si l'acheteur public souhaite confier des travaux supplémentaires au titre du cas 3, le dossier doit démontrer pourquoi un pouvoir adjudicateur diligent n'aurait pas pu le prévoir. Un acheteur public dont le dossier est mince hésitera ; aidez-le à le constituer.
• Suivez le pourcentage cumulé. Plusieurs petites modifications au titre de la règle de minimis s'additionnent, et le onzième pour cent déclenche une nouvelle procédure pour tout le monde.
• Ne vous fiez pas aux prolongations informelles. Un marché qui se poursuit au-delà de sa date de fin « pendant la préparation de la nouvelle mise en concurrence » est une modification comme une autre, et un concurrent peut la contester.

Ce que cela signifie pour le challenger

• Surveillez les avis de modification dans votre secteur. Ils vous indiquent quels marchés ont atteint leurs limites.
• Contestez les prolongations illégales. Une modification substantielle apportée sans nouvelle procédure constitue un marché attribué sans publication, que les directives sur les recours considèrent comme l'une des violations les plus graves : l'instance de recours peut la déclarer inefficace. Le guide contester une décision explique la démarche.
• Préparez tôt le renouvellement. Un marché au plafond de 50 pour cent ou à la fin de sa dernière année de clause de réexamen sera mis en concurrence dans les mois qui suivent. Les soumissionnaires qui l'ont suivi connaissent le périmètre, le prix du titulaire en place grâce à l'avis d'attribution de marché, et l'historique de l'acheteur public avant même que l'avis ne soit rédigé.

Une note sur la résiliation

L'article 73 oblige les États membres à permettre aux acheteurs publics de résilier un marché lorsqu'il a été substantiellement modifié en violation de l'article 72, lorsque le titulaire aurait dû être exclu lors de l'attribution, ou lorsque la Cour de justice constate une violation grave du droit de l'Union. Les modifications, en d'autres termes, ne sont pas seulement une question de ce qui peut être ajouté ; un marché qui a cru illégalement peut être résilié par les mêmes règles qui ont permis sa croissance.