Bietergemeinschaften, Unterauftragnehmer und geliehene Kapazitäten: Angebote abgeben, was Sie allein nicht liefern können

Die Eignungskriterien in einem Angebot sind Mindestwerte, keine Präferenzen: drei Referenzen einer bestimmten Größe, ein Umsatz in Höhe des doppelten Auftragswerts, eine Zertifizierung, die Sie nicht besitzen. Fehlt eine davon, wird Ihr Angebot nicht gelesen. Das EU-Vergaberecht bietet Ihnen drei Wege, eine Hürde zu nehmen, die Sie allein nicht nehmen können, und die meisten Bieter nutzen keinen davon.

Dieser Ratgeber erläutert die drei Wege, was sie kosten und wie Auftraggeber sie prüfen.

Weg eins: Kapazitäten eines anderen Unternehmens nutzen

Artikel 63 der Richtlinie 2014/24/EU erlaubt es einem Bieter, die Kapazitäten anderer Unternehmen zur Erfüllung der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen oder beruflichen Eignungskriterien in Anspruch zu nehmen, "unabhängig von der rechtlichen Natur der Verbindungen" zwischen ihnen. Klartext: Der Umsatz eines Mutterkonzerns, die Referenzen eines Partners oder das Personal eines Spezialisten können als Ihre gelten.

Zwei Bedingungen:

• Sie müssen nachweisen, dass die Ressourcen tatsächlich zur Verfügung stehen. Eine schriftliche Verpflichtung des anderen Unternehmens ist der übliche Nachweis. Auftraggeber stellen oft ein Formular bereit; falls nicht, genügt ein unterschriebenes Schreiben, das den Auftrag, die Ressourcen und die Dauer nennt.
• Das andere Unternehmen muss selbst die Ausschlusstests bestehen. Es füllt seinen eigenen ESPD aus. Scheitert es an einem zwingenden Ausschlussgrund, muss der Auftraggeber von Ihnen dessen Ersetzung verlangen; bei einem fakultativen Ausschlussgrund kann er es.

Zwei Grenzen:

• Für Bildungs- und Berufsqualifikationen oder berufliche Erfahrung dürfen Sie sich nur auf ein anderes Unternehmen stützen, wenn dieses tatsächlich die Arbeiten ausführt, für die die Qualifikation erforderlich ist. Sie können nicht den Lebenslauf eines Ingenieurs ausleihen und dann die Ingenieurarbeiten von jemand anderem erledigen lassen.
• Für die finanzielle Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber verlangen, dass Sie beide für die Ausführung gesamtschuldnerisch haften. Lesen Sie die Vergabeunterlagen: Das verwandelt ein Referenzschreiben in eine echte Verpflichtung.

Die Inanspruchnahme ist der günstigste Weg. An Ihrer Rechtsstruktur ändert sich nichts; Sie bieten an, Sie unterschreiben, Sie liefern, und das stützende Unternehmen steht für eine bestimmte Lücke ein.

Weg zwei: als Bietergemeinschaft anbieten

Artikel 19 Absatz 2 besagt, dass Auftraggeber von einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern nicht verlangen dürfen, eine bestimmte Rechtsform anzunehmen, um ein Angebot abzugeben. Zwei oder mehr Unternehmen können gemeinsam ein Angebot einreichen, als Bietergemeinschaft, Joint Venture oder Arbeitsgemeinschaft, ohne vorher etwas zu gründen. Eine bestimmte Rechtsform darf der Auftraggeber erst nach der Zuschlagserteilung verlangen, und nur, wenn dies für die Ausführung des Auftrags erforderlich ist.

Was eine Bietergemeinschaft ändert:

• Die Kapazitäten werden gebündelt. Umsatz, Referenzen und Personal der Gruppe werden gemeinsam bewertet, nach Regeln, die der Auftraggeber angeben muss (manche verlangen, dass jedes Mitglied einen Teil eines Kriteriums erfüllt; manche akzeptieren jede Kombination).
• Jedes Mitglied füllt einen ESPD aus und besteht die Ausschlusstests.
• Die Haftung ist in der Regel gesamtschuldnerisch. Jedes Mitglied kann für den gesamten Auftrag haftbar gemacht werden. Wählen Sie Partner, denen Sie Ihre eigene Unterschrift anvertrauen würden, denn rechtlich tun Sie genau das.
• Ein federführendes Mitglied vertritt die Gruppe. Auftraggeber wollen einen Ansprechpartner; die Vereinbarung der Bietergemeinschaft nennt ihn.

Die Vereinbarung der Bietergemeinschaft ist ein privater Vertrag zwischen den Mitgliedern. Vereinbaren Sie vor der Angebotsabgabe schriftlich die Aufteilung der Arbeiten, die Aufteilung des Geldes, wer führt, wer unterschreibt, was passiert, wenn ein Mitglied ausfällt, und wie Streitigkeiten beigelegt werden. Gruppen, die diesen Schritt in der Angebotsphase überspringen, verhandeln ihn in der Zuschlagsphase unter Druck neu aus, und genau dann zerbrechen Partnerschaften.

Bietergemeinschaften eignen sich für Aufträge, die wirklich zwei Kompetenzprofile benötigen, für Arbeiten, die zwei Gewerke erfordern, und für grenzüberschreitende Angebote, bei denen ein lokaler Partner die nationalen Regeln und den Auftraggeber kennt. Sie eignen sich nicht für ein Angebot, bei dem ein Unternehmen 90 Prozent der Arbeit erledigt; das ist Subunternehmerschaft mit zusätzlicher Haftung.

Weg drei: Unterauftragnehmer einsetzen

Sie bieten allein an, unterschreiben allein und erledigen einen Teil der Arbeit durch Unterauftragnehmer. Artikel 71 setzt den Rahmen:

• Der Auftraggeber kann von Ihnen verlangen, in Ihrem Angebot anzugeben, welchen Anteil Sie zu vergeben beabsichtigen, und die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Viele tun das, und die Antwort wird Teil des Vertrags.
• Der Auftraggeber kann überprüfen, ob bei Unterauftragnehmern ein Ausschlussgrund vorliegt; er muss sie dann bei einem zwingenden Grund ersetzen lassen und kann es bei einem fakultativen.
• Das nationale Recht kann eine direkte Zahlung an Unterauftragnehmer durch den Auftraggeber zulassen oder vorschreiben und den Anteil begrenzen, der bei bestimmten Auftragsarten vergeben werden darf.
• Der Hauptauftragnehmer bleibt voll verantwortlich für die Ausführung, was auch immer die Unterauftragnehmer tun.

Die Vergabe an Unterauftragnehmer hält Sie in der Kontrolle und hält die Referenz in Ihrem Namen. Ihr Nachteil: Die Kapazität eines Unterauftragnehmers kann nicht zur Erfüllung Ihrer Eignungskriterien herangezogen werden, es sei denn, Sie berufen sich zusätzlich auf Artikel 63 für diesen Unterauftragnehmer, mit dessen Verpflichtungsschreiben. Bieter sind oft überrascht, dass die Benennung eines Unterauftragnehmers nicht dasselbe ist wie die Inanspruchnahme seiner Referenzen; es braucht beides.

Wahl des Wegs

Ihre Lücke	Günstigster Weg
Umsatz oder Versicherungsdeckung	Inanspruchnahme eines Mutter- oder Partnerunternehmens
Eine Spezialreferenz	Inanspruchnahme, wobei der Spezialist diesen Teil ausführt
Ein Gewerk oder eine Kompetenz, die Sie nicht haben	Unterauftragnehmer, mit Inanspruchnahme, falls die Kriterien es erfordern
Die Hälfte der Arbeit liegt außerhalb Ihres Fachgebiets	Bietergemeinschaft
Ein Land, das Sie nicht kennen	Bietergemeinschaft mit lokalem Partner

Welchen Weg Sie auch wählen, das Bewertungsgremium liest vor allem eines: Hält dieses Team zusammen? Verpflichtungsschreiben, die den Auftrag nennen, eine Vereinbarung der Bietergemeinschaft, die vor dem Angebot existiert, Unterauftragnehmer, die benannt sind statt "noch zu bestätigen". Vagheit an dieser Stelle ist der häufigste Grund, warum ein technisch starkes Angebot Punkte im Ausführungsplan verliert.

Was die Vereinbarung der Bietergemeinschaft regeln muss

Schreiben Sie sie vor dem Angebot, unterschreiben Sie sie vor dem Angebot, und decken Sie mindestens diese Punkte ab:

1. Das federführende Mitglied und die Befugnisse, die es hat: das Angebot zu unterschreiben, mit dem Auftraggeber zu korrespondieren, Zahlungen zu empfangen, den Vertrag zu unterzeichnen.
2. Die Aufteilung der Arbeiten, nach Losen oder Aufgaben, so detailliert, dass der Ausführungsplan des Auftraggebers und die interne Vereinbarung dasselbe sagen.
3. Die Aufteilung des Geldes, einschließlich der Weiterleitung der Zahlungen des Auftraggebers, innerhalb welcher Frist, und wer Einbehalte oder Vertragserfüllungsbürgschaften trägt.
4. Die Haftung zwischen den Mitgliedern. Der Auftraggeber wird Sie gesamtschuldnerisch haften lassen; die Vereinbarung regelt, wie ein Anspruch intern verteilt wird und ob das Versagen eines Mitglieds diesem in Rechnung gestellt werden kann.
5. Angebotskosten, geteilt oder vom federführenden Mitglied getragen.
6. Exklusivität: ob ein Mitglied auch in einem anderen Team für denselben Auftrag anbieten darf. Die meisten Vereinbarungen verbieten dies.
7. Ausscheiden und Ersetzung: was passiert, wenn ein Mitglied insolvent wird, zurücktritt oder ausgeschlossen wird, und ob die anderen einen Ersatz finden dürfen.
8. Vertraulichkeit der Preise und Methoden jedes Mitglieds, während des Angebots und danach.
9. Entscheidungsfindung und Streitigkeiten: wer über eine Änderungsanfrage des Auftraggebers entscheidet, und welches Gericht oder Schiedsverfahren eine Meinungsverschiedenheit beilegt.

Eine Vereinbarung von zwei Seiten, die diese Fragen beantwortet, schlägt eine zwanzigseitige Vorlage, die es nicht tut.

Zwei Fallstricke

Der verschwindende Partner. Ein in Anspruch genommenes Unternehmen oder ein Mitglied einer Bietergemeinschaft, das zwischen Angebot und Zuschlag zurücktritt, gefährdet die gesamte Vergabe. Auftraggeber können eine Ersetzung in begrenzten Fällen zulassen; viele tun es nicht. Holen Sie sich Verpflichtungen schriftlich von Personen, die befugt sind, sie zu geben, und halten Sie sie über den Zeitplan auf dem Laufenden.

Versteckte Konkurrenz. Ein Unterauftragnehmer, der auch für denselben Auftrag anbietet, allein oder mit jemand anderem, schafft einen Konflikt, den Auftraggeber als Absprache werten können. Fragen Sie, bevor Sie ihn verpflichten.

Die öffentliche Aufzeichnung nutzen

Bietergemeinschaften und Unterauftragnehmerschaften hinterlassen Spuren. Bekanntmachungen vergebener Aufträge nennen jedes Mitglied einer erfolgreichen Gruppe und geben oft den vergebenen Anteil an. Ein Jahr Zuschläge in Ihrem Sektor zu lesen zeigt Ihnen, wer mit wem zusammenarbeitet, und das ist der schnellste Weg, einen Partner zu finden, der bereits weiß, wie man gewinnt.