Groupements, sous-traitants et capacités empruntées : soumissionner pour ce que vous ne pouvez pas livrer seul

Les critères de sélection d'un marché sont des minimums, pas des préférences : trois références d'une certaine taille, un chiffre d'affaires égal à deux fois la valeur du contrat, une certification que vous ne détenez pas. Si vous en manquez un, votre offre n'est pas lue. Le droit européen de la commande publique vous offre trois moyens de franchir un seuil que vous ne pouvez pas franchir seul, et la plupart des soumissionnaires n'en utilisent aucun.

Ce guide explique les trois voies, ce qu'elles coûtent et comment les acheteurs publics les vérifient.

Voie un : s'appuyer sur la capacité d'une autre entreprise

L'article 63 de la directive 2014/24/UE permet à un soumissionnaire de s'appuyer sur les capacités d'autres entités pour satisfaire aux critères de sélection économiques, financiers, techniques ou professionnels, « quelle que soit la nature juridique des liens » entre elles. En termes simples : le chiffre d'affaires d'une société mère, les références d'un partenaire ou le personnel d'un spécialiste peuvent compter comme les vôtres.

Deux conditions :

• Vous devez prouver que les ressources seront réellement disponibles. Un engagement écrit de l'autre entreprise est la preuve habituelle. Les acheteurs publics fournissent souvent un formulaire ; sinon, une lettre signée mentionnant le marché, les ressources et la durée convient.
• L'autre entreprise doit elle-même passer l'épreuve d'exclusion. Elle remplit son propre ESPD. Si elle ne satisfait pas à un motif d'exclusion obligatoire, l'acheteur public doit exiger que vous la remplaciez ; pour un motif discrétionnaire, il peut le faire.

Deux limites :

• Pour les qualifications éducatives et professionnelles ou l'expérience professionnelle, vous ne pouvez vous appuyer sur une autre entité que si cette entité réalisera effectivement les travaux pour lesquels la qualification est requise. Vous ne pouvez pas emprunter le CV d'un ingénieur puis faire réaliser l'ingénierie par quelqu'un d'autre.
• Pour la santé financière, l'acheteur public peut exiger que vous soyez tous deux responsables solidairement de l'exécution. Lisez les documents de marché : cela transforme une lettre de référence en un engagement réel.

L'appui est la voie la moins coûteuse. Rien ne change dans votre structure juridique ; vous soumissionnez, vous signez, vous livrez, et l'entreprise qui vous soutient couvre une lacune précise.

Voie deux : soumissionner en groupement

L'article 19, paragraphe 2, dispose que les acheteurs publics ne peuvent pas exiger qu'un groupement d'opérateurs économiques revête une forme juridique particulière pour soumissionner. Deux entreprises ou plus peuvent soumettre une offre ensemble, sous forme de groupement d'opérateurs économiques, d'entreprise conjointe ou de groupement momentané, sans rien constituer au préalable. L'acheteur public ne peut exiger une forme juridique spécifique qu'après l'attribution, et seulement si cela est nécessaire à l'exécution du marché.

Ce que change un groupement :

• Les capacités sont mises en commun. Le chiffre d'affaires, les références et le personnel du groupe sont évalués ensemble, selon des règles que l'acheteur public doit préciser (certains exigent que chaque membre satisfasse à une partie d'un critère ; d'autres acceptent toute combinaison).
• Chaque membre remplit un ESPD et passe l'épreuve d'exclusion.
• La responsabilité est généralement solidaire. Chaque membre peut être tenu pour l'ensemble du marché. Choisissez des partenaires à qui vous confieriez votre propre signature, car juridiquement c'est le cas.
• Un membre chef de file représente le groupe. Les acheteurs publics veulent un seul interlocuteur ; l'accord de groupement le désigne.

L'accord de groupement est un contrat privé entre les membres. Avant de soumissionner, convenez par écrit de la répartition des travaux, de la répartition financière, de qui dirige, de qui signe, de ce qui se passe si un membre défaille et de la manière dont les litiges sont réglés. Les groupes qui sautent cette étape au stade de l'offre la renégocient sous pression au stade de l'attribution, et c'est là que les partenariats se brisent.

Les groupements conviennent aux marchés qui nécessitent réellement deux compétences, aux travaux qui exigent deux corps de métier et aux offres transfrontalières où un partenaire local connaît les règles nationales et l'acheteur public. Ils ne conviennent pas à une offre où une entreprise réalise 90 pour cent des travaux ; c'est de la sous-traitance avec une responsabilité supplémentaire.

Voie trois : sous-traiter

Vous soumissionnez seul, signez seul et livrez une partie des travaux par des sous-traitants. L'article 71 fixe le cadre :

• L'acheteur public peut vous demander d'indiquer dans votre offre la part que vous comptez sous-traiter et de nommer les sous-traitants proposés. Beaucoup le font, et la réponse fait partie du contrat.
• L'acheteur public peut vérifier si un sous-traitant relève d'un motif d'exclusion ; il doit alors le faire remplacer pour un motif obligatoire et peut le faire pour un motif discrétionnaire.
• Le droit national peut autoriser ou exiger le paiement direct des sous-traitants par l'acheteur public, et peut limiter la part sous-traitable pour certains types de marchés.
• L'entrepreneur principal reste entièrement responsable de l'exécution, quoi que fassent les sous-traitants.

La sous-traitance vous garde le contrôle et conserve la référence à votre nom. Son coût est que la capacité d'un sous-traitant ne peut pas servir à satisfaire vos critères de sélection, sauf à invoquer aussi l'article 63 pour ce sous-traitant, avec sa lettre d'engagement. Les soumissionnaires sont souvent surpris que nommer un sous-traitant ne revienne pas à s'appuyer sur ses références ; il faut les deux.

Choisir la voie

Votre lacune	Voie la moins coûteuse
Chiffre d'affaires ou niveau d'assurance	Appui sur une société mère ou un partenaire
Une référence de spécialiste	Appui, le spécialiste réalisant cette partie
Un métier ou une compétence que vous n'avez pas	Sous-traitance, avec appui si les critères l'exigent
La moitié des travaux hors de votre domaine	Groupement
Un pays que vous ne connaissez pas	Groupement avec un partenaire local

Quelle que soit la voie, la commission d'évaluation lit une chose avant tout : cette équipe tient-elle debout ? Des lettres d'engagement qui nomment le marché, un accord de groupement qui existe avant l'offre, des sous-traitants identifiés plutôt que « à confirmer ». Le flou à ce niveau est la raison la plus fréquente pour laquelle une offre techniquement solide perd des points sur le plan d'exécution.

Ce que l'accord de groupement doit régler

Rédigez-le avant l'offre, signez-le avant l'offre, et couvrez au minimum ces points :

1. Le membre chef de file et les pouvoirs qu'il détient : signer l'offre, correspondre avec l'acheteur public, recevoir les paiements, signer le contrat.
2. La répartition des travaux, par lot ou par tâche, avec suffisamment de détails pour que le plan d'exécution de l'acheteur public et l'accord interne disent la même chose.
3. La répartition financière, y compris la manière dont les paiements de l'acheteur public sont transmis, dans quel délai en jours, et qui supporte les retenues de garantie ou les garanties de bonne exécution.
4. La responsabilité entre les membres. L'acheteur public vous tiendra solidairement responsables ; l'accord détermine comment une réclamation est répartie en interne, et si la défaillance d'un membre peut lui être refacturée.
5. Les coûts de soumission, partagés ou supportés par le chef de file.
6. L'exclusivité : un membre peut-il aussi soumissionner pour le même marché dans une autre équipe ? La plupart des accords l'interdisent.
7. La sortie et le remplacement : que se passe-t-il si un membre devient insolvable, se retire ou est exclu, et si les autres peuvent trouver un remplaçant.
8. La confidentialité des prix et des méthodes de chaque membre, pendant l'offre et après.
9. La prise de décision et les litiges : qui décide d'une demande de modification de l'acheteur public, et quelle juridiction ou quel arbitrage règle un désaccord.

Un accord de deux pages qui répond à ces questions vaut mieux qu'un modèle de vingt pages qui n'y répond pas.

Deux pièges

Le partenaire qui disparaît. Une entreprise sur laquelle on s'appuie ou un membre du groupement qui se retire entre l'offre et l'attribution met tout le marché en péril. Les acheteurs publics peuvent autoriser un remplacement dans des cas limités ; beaucoup ne le font pas. Obtenez des engagements écrits de personnes ayant le pouvoir de les donner, et tenez-les informées du calendrier.

La position d'opérateur installé dissimulée. Un sous-traitant qui soumissionne aussi pour le même marché, seul ou avec quelqu'un d'autre, crée un conflit que les acheteurs publics peuvent traiter comme une entente. Demandez avant de l'engager.

Exploiter les données publiques

Les montages en groupement et en sous-traitance laissent des traces. Les avis d'attribution de marché nomment chaque membre du groupement attributaire et indiquent souvent la part sous-traitée. Lire un an d'attributions dans votre secteur vous dit qui s'associe avec qui, ce qui est le moyen le plus rapide de trouver un partenaire qui sait déjà comment gagner.