Raggruppamenti temporanei di imprese, subappaltatori e capacità di terzi: partecipare a una gara per ciò che non si può offrire da soli

I criteri di selezione in una gara sono minimi, non preferenze: tre riferimenti di una certa dimensione, un fatturato pari al doppio del valore del contratto, una certificazione che non si possiede. Se ne si manca uno, l'offerta non viene nemmeno letta. Il diritto degli appalti dell'UE offre tre modi per superare una soglia che non si può superare da soli, e la maggior parte degli offerenti non ne utilizza nessuno.

Questa guida illustra le tre strade, i loro costi e come le stazioni appaltanti le verificano.

Prima strada: avvalersi della capacità di un'altra impresa

L'articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE consente a un offerente di avvalersi delle capacità di altre entità per soddisfare i criteri di selezione economici, finanziari, tecnici o professionali, "indipendentemente dalla natura giuridica dei rapporti" tra loro. In termini semplici: il fatturato di una capogruppo, i riferimenti di un partner o il personale di uno specialista possono valere come propri.

Due condizioni:

• Occorre dimostrare che le risorse saranno effettivamente disponibili. L'impegno scritto dell'altra impresa è la prova abituale. Le stazioni appaltanti spesso forniscono un modulo; in mancanza, una lettera firmata che indichi il contratto, le risorse e la durata è sufficiente.
• L'altra impresa deve a sua volta superare il test di esclusione. Compila il proprio ESPD. Se non supera un motivo di esclusione obbligatorio, la stazione appaltante deve richiedere la sua sostituzione; per un motivo discrezionale, può farlo.

Due limiti:

• Per le qualifiche educative e professionali o l'esperienza professionale, ci si può avvalere di un'altra entità solo se tale entità eseguirà effettivamente i lavori per i quali la qualifica è richiesta. Non si può prendere in prestito il curriculum di un ingegnere e poi far eseguire l'ingegneria a qualcun altro.
• Per la solvibilità finanziaria, la stazione appaltante può richiedere che i due soggetti siano responsabili in solido dell'esecuzione. Leggere i documenti: questo trasforma una lettera di riferimento in un impegno reale.

L'avvalimento è la strada più economica. Nulla cambia nella struttura giuridica; si presenta l'offerta, si firma, si esegue, e l'impresa che supporta copre una lacuna specifica.

Seconda strada: presentare l'offerta come raggruppamento temporaneo di imprese

L'articolo 19, paragrafo 2, stabilisce che le stazioni appaltanti non possono richiedere a un gruppo di operatori economici di assumere una determinata forma giuridica per presentare un'offerta. Due o più imprese possono presentare insieme un'unica offerta, come raggruppamento temporaneo di imprese, joint venture o associazione temporanea, senza costituire nulla in anticipo. La stazione appaltante può richiedere una forma giuridica specifica solo dopo l'aggiudicazione, e solo se necessario per l'esecuzione del contratto.

Cosa cambia con un raggruppamento temporaneo di imprese:

• La capacità è messa in comune. Il fatturato, i riferimenti e il personale del gruppo sono valutati insieme, secondo regole che la stazione appaltante deve indicare (alcune richiedono che ogni membro soddisfi una parte di un criterio; altre accettano qualsiasi combinazione).
• Ogni membro compila un ESPD e supera il test di esclusione.
• La responsabilità è di norma solidale. Ogni membro può essere chiamato a rispondere dell'intero contratto. Scegliere partner a cui si affiderebbe la propria firma, perché giuridicamente è così.
• Un membro capofila rappresenta il gruppo. Le stazioni appaltanti vogliono un unico interlocutore; l'accordo di raggruppamento lo indica.

L'accordo di raggruppamento è un contratto privato tra i membri. Prima di presentare l'offerta, concordare per iscritto la ripartizione dei lavori, la ripartizione del denaro, chi dirige, chi firma, cosa accade se un membro viene meno e come si risolvono le controversie. I gruppi che saltano questo passaggio in fase di offerta lo rinegoziano sotto pressione in fase di aggiudicazione, ed è allora che le partnership si rompono.

I raggruppamenti temporanei di imprese si adattano ai contratti che richiedono realmente due competenze, ai lavori che richiedono due mestieri e alle offerte transfrontaliere in cui un partner locale conosce le regole nazionali e la stazione appaltante. Non si adattano a un'offerta in cui un'impresa esegue il 90 percento dei lavori; quello è subappalto con responsabilità aggiuntive.

Terza strada: subappaltare

Si presenta l'offerta da soli, si firma da soli e si esegue parte dei lavori tramite subappaltatori. L'articolo 71 definisce il quadro:

• La stazione appaltante può chiedere di indicare nell'offerta la quota che si intende subappaltare e di nominare i subappaltatori proposti. Molte lo fanno, e la risposta diventa parte del contratto.
• La stazione appaltante può verificare se per i subappaltatori ricorre un motivo di esclusione; in tal caso deve farli sostituire per un motivo obbligatorio e può farlo per uno discrezionale.
• Il diritto nazionale può consentire o richiedere il pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante, e può limitare la quota subappaltabile per alcuni tipi di contratto.
• L'appaltatore principale resta interamente responsabile dell'esecuzione, qualunque cosa facciano i subappaltatori.

Il subappalto mantiene il controllo e mantiene il riferimento a proprio nome. Il suo costo è che la capacità del subappaltatore non può essere utilizzata per soddisfare i propri criteri di selezione, a meno che non si invochi anche l'articolo 63 per quel subappaltatore, con la relativa lettera di impegno. Gli offerenti spesso restano sorpresi nel scoprire che nominare un subappaltatore non equivale ad avvalersi dei suoi riferimenti; servono entrambe le cose.

La scelta della strada

La propria lacuna	Strada più economica
Fatturato o livello assicurativo	Avvalimento di una capogruppo o di un partner
Un riferimento specialistico	Avvalimento, con lo specialista che esegue quella parte
Un mestiere o una competenza che non si possiede	Subappalto, con avvalimento se i criteri lo richiedono
Metà dei lavori è fuori dal proprio settore	Raggruppamento temporaneo di imprese
Un paese che non si conosce	Raggruppamento temporaneo di imprese con un partner locale

Qualunque sia la strada, la commissione di valutazione legge una cosa prima di ogni altra: questo gruppo tiene insieme? Lettere di impegno che indicano il contratto, un accordo di raggruppamento esistente prima dell'offerta, subappaltatori identificati e non "da confermare". L'imprecisione su questi punti è la ragione più comune per cui un'offerta tecnicamente solida perde punti sul piano di esecuzione.

Cosa deve disciplinare l'accordo di raggruppamento

Redigerlo prima dell'offerta, firmarlo prima dell'offerta e coprire almeno questi punti:

1. Il membro capofila e i poteri che detiene: firmare l'offerta, corrispondere con la stazione appaltante, ricevere i pagamenti, firmare il contratto.
2. La ripartizione dei lavori, per lotto o per attività, con sufficiente dettaglio perché il piano di esecuzione della stazione appaltante e l'accordo interno dicano la stessa cosa.
3. La ripartizione del denaro, compreso come vengono trasferiti i pagamenti della stazione appaltante, entro quanti giorni e chi sopporta le ritenzioni o le garanzie di buona esecuzione.
4. La responsabilità tra i membri. La stazione appaltante vi terrà responsabili in solido; l'accordo stabilisce come un reclamo viene ripartito internamente e se l'inadempimento di un membro può essere addebitato a quest'ultimo.
5. I costi dell'offerta, condivisi o sostenuti dal capofila.
6. L'esclusività: se un membro può presentare un'offerta per lo stesso contratto anche in un altro gruppo. La maggior parte degli accordi lo vieta.
7. L'uscita e la sostituzione: cosa accade se un membro diventa insolvente, si ritira o viene escluso, e se gli altri possono trovare un sostituto.
8. La riservatezza dei prezzi e dei metodi di ciascun membro, durante la gara e dopo.
9. Le decisioni e le controversie: chi decide su una richiesta di modifica della stazione appaltante, e quale tribunale o arbitrato risolve un disaccordo.

Un accordo di due pagine che risponde a queste domande vale più di un modello di venti pagine che non lo fa.

Due trappole

Il partner che scompare. Un'impresa su cui ci si è avvali o un membro di un raggruppamento che si ritira tra l'offerta e l'aggiudicazione mette a rischio l'intera gara. Le stazioni appaltanti possono consentire la sostituzione in casi limitati; molte non lo fanno. Ottenere impegni scritti da persone con il potere di darli e tenerle informate sui tempi.

L'incumbency nascosta. Un subappaltatore che presenta anche lui un'offerta per lo stesso contratto, da solo o con altri, crea un conflitto che le stazioni appaltanti possono trattare come collusione. Chiedere prima di ingaggiarlo.

Utilizzare la documentazione pubblica

Gli accordi di raggruppamento e di subappalto lasciano tracce. Gli avvisi di aggiudicazione nominano ogni membro del gruppo vincitore e spesso indicano la quota subappaltata. Leggere un anno di aggiudicazioni nel proprio settore dice chi si associa con chi, ed è il modo più rapido per trovare un partner che sa già come vincere.