Uniones temporales de empresas (UTE), subcontratistas y capacidad ajena: licitar para lo que no puede entregar solo

Los criterios de selección en una licitación son mínimos, no preferencias: tres referencias de cierto tamaño, una facturación del doble del valor del contrato, una certificación que usted no posee. Si no cumple uno, su oferta no se lee. El derecho comunitario de contratación le ofrece tres formas de superar un umbral que no puede superar solo, y la mayoría de los licitadores no usa ninguna.

Esta guía explica las tres vías, su coste y cómo las comprueban los compradores públicos.

Vía uno: apoyarse en la capacidad de otra empresa

El artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE permite a un licitador apoyarse en la capacidad de otras entidades para cumplir los criterios de selección económicos, financieros, técnicos o profesionales, "independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos" entre ellas. En términos sencillos: la facturación de una matriz, las referencias de un socio o el personal de un especialista pueden contar como suyos.

Dos condiciones:

• Debe demostrar que los recursos estarán realmente disponibles. Un compromiso por escrito de la otra empresa es la prueba habitual. Los compradores públicos suelen facilitar un formulario; si no, basta una carta firmada que mencione el contrato, los recursos y la duración.
• La otra empresa debe superar ella misma la prueba de exclusión. Rellena su propio DESP. Si incurre en un motivo de exclusión obligatorio, el comprador público debe exigirle que lo sustituya; si es un motivo discrecional, el comprador público puede hacerlo.

Dos límites:

• Para las cualificaciones educativas y profesionales o la experiencia profesional, solo puede apoyarse en otra entidad si esa entidad va a realizar efectivamente el trabajo para el que se requiere la cualificación. No puede tomar prestado el currículum de un ingeniero y luego encargar la ingeniería a otra persona.
• Para la solvencia financiera, el comprador público puede exigir que ambos respondan solidariamente de la ejecución. Lea los pliegos: esto convierte una carta de apoyo en un compromiso real.

El apoyo es la vía más barata. Nada cambia en su estructura jurídica: usted licita, firma y ejecuta, y la empresa de apoyo cubre una carencia concreta.

Vía dos: licitar como unión temporal de empresas (UTE)

El artículo 19, apartado 2, dispone que los compradores públicos no pueden exigir a un grupo de operadores económicos que adopte una forma jurídica determinada para licitar. Dos o más empresas pueden presentar una sola oferta conjuntamente, como consorcio, empresa conjunta o unión temporal, sin fundar nada previamente. El comprador público solo puede exigir una forma jurídica concreta después de la adjudicación, y solo si resulta necesaria para ejecutar el contrato.

Lo que cambia una UTE:

• La capacidad se agrupa. La facturación, las referencias y el personal del grupo se evalúan conjuntamente, según reglas que el comprador público debe indicar (algunos exigen que cada miembro cumpla una parte del criterio; otros aceptan cualquier combinación).
• Cada miembro rellena un DESP y supera la prueba de exclusión.
• La responsabilidad suele ser solidaria. Cada miembro puede ser responsable de la totalidad del contrato. Elija socios a los que confiaría su propia firma, porque legalmente lo está haciendo.
• Un miembro líder representa al grupo. Los compradores públicos quieren un único interlocutor; el acuerdo de la unión temporal lo designa.

El acuerdo de la unión temporal es un contrato privado entre los miembros. Antes de licitar, acuerde por escrito el reparto del trabajo, el reparto del dinero, quién dirige, quién firma, qué ocurre si un miembro incumple y cómo se resuelven las controversias. Los grupos que omiten este paso en la fase de licitación lo renegocian bajo presión en la fase de adjudicación, que es cuando se rompen las asociaciones.

Las uniones temporales de empresas (UTE) son adecuadas para contratos que realmente necesitan dos conjuntos de competencias, obras que requieren dos oficios y ofertas transfronterizas en las que un socio local conoce las normas nacionales y al comprador público. No son adecuadas para una oferta en la que una empresa hace el 90 por ciento del trabajo; eso es subcontratación con responsabilidad añadida.

Vía tres: subcontratar

Usted licita solo, firma solo y ejecuta parte del trabajo mediante subcontratistas. El artículo 71 fija el marco:

• El comprador público puede pedirle que indique en su oferta qué parte pretende subcontratar y que nombre a los subcontratistas propuestos. Muchos lo hacen, y la respuesta pasa a formar parte del contrato.
• El comprador público puede comprobar si los subcontratistas están incursos en un motivo de exclusión; entonces debe exigir su sustitución por un motivo obligatorio y puede exigirla por uno discrecional.
• La legislación nacional puede permitir o exigir el pago directo a los subcontratistas por parte del comprador público, y puede limitar la parte subcontratable en algunos tipos de contrato.
• El contratista principal sigue siendo plenamente responsable de la ejecución, sea cual sea la actuación de los subcontratistas.

La subcontratación le mantiene en el control y mantiene la referencia a su nombre. Su coste es que la capacidad del subcontratista no puede utilizarse para cumplir sus criterios de selección, salvo que invoque también el artículo 63 para ese subcontratista, con su carta de compromiso. A los licitadores suele sorprenderles que nombrar a un subcontratista no equivale a apoyarse en sus referencias; se necesitan ambas cosas.

Elección de la vía

Su carencia	Vía más barata
Facturación o nivel de seguro	Apoyo en una matriz o un socio
Una referencia de especialista	Apoyo, con el especialista ejecutando esa parte
Un oficio o competencia que no tiene	Subcontratación, con apoyo si los criterios lo exigen
La mitad del trabajo queda fuera de su campo	Unión temporal de empresas (UTE)
Un país que no conoce	Unión temporal de empresas (UTE) con un socio local

Sea cual sea la vía, el comité de evaluación lee por encima de todo una cosa: ¿se mantiene unido este equipo? Cartas de compromiso que mencionan el contrato, un acuerdo de unión temporal que existe antes de la oferta, subcontratistas identificados y no "por confirmar". La vaguedad en este punto es la razón más habitual por la que una oferta técnicamente sólida pierde puntos en el plan de ejecución.

Lo que el acuerdo de la unión temporal debe regular

Redáctelo antes de la oferta, fírmelo antes de la oferta y cubra al menos estos puntos:

1. El miembro líder y los poderes que ostenta: firmar la oferta, corresponderse con el comprador público, recibir los pagos, firmar el contrato.
2. El reparto del trabajo, por lote o tarea, con el detalle suficiente para que el plan de ejecución del comprador público y el acuerdo interno digan lo mismo.
3. El reparto del dinero, incluida la forma en que se transmiten los pagos del comprador público, en cuántos días y quién asume las retenciones o los avales de ejecución.
4. La responsabilidad entre los miembros. El comprador público le exigirá responsabilidad solidaria; el acuerdo decide cómo se reparte internamente una reclamación y si el incumplimiento de un miembro puede repercutirle.
5. Los costes de la oferta, compartidos o asumidos por el líder.
6. La exclusividad: si un miembro puede también licitar el mismo contrato en otro equipo. La mayoría de los acuerdos lo prohíben.
7. La salida y la sustitución: qué ocurre si un miembro se declara insolvente, se retira o es excluido, y si los demás pueden buscar un sustituto.
8. La confidencialidad de los precios y métodos de cada miembro, durante la licitación y después.
9. La toma de decisiones y las controversias: quién decide sobre una solicitud de modificación del comprador público y qué tribunal o arbitraje resuelve un desacuerdo.

Un acuerdo de dos páginas que responde a estas preguntas vale más que una plantilla de veinte páginas que no lo hace.

Dos trampas

El socio desaparecido. Una empresa apoyada o un miembro de la unión temporal que se retira entre la oferta y la adjudicación pone en riesgo toda la licitación. Los compradores públicos pueden permitir la sustitución en casos limitados; muchos no lo hacen. Obtenga los compromisos por escrito de personas con autoridad para otorgarlos y manténgalas informadas del calendario.

La condición de contratista oculta. Un subcontratista que también licita el mismo contrato, solo o con otra empresa, crea un conflicto que los compradores públicos pueden tratar como colusión. Pregunte antes de incorporarlo.

Uso del registro público

Los acuerdos de unión temporal y de subcontratación dejan rastro. Los anuncios de adjudicación nombran a todos los miembros del grupo adjudicatario y a menudo indican la parte subcontratada. Leer un año de adjudicaciones en su sector le dice quién se asocia con quién, que es la forma más rápida de encontrar un socio que ya sabe cómo ganar.