Offres anormalement basses : quand un prix trop bas vous fait écarter, et comment le défendre

L'offre la moins chère ne gagne pas toujours. Si votre prix paraît trop bas pour être réel, l'acheteur est tenu de vous demander de l'expliquer et est en droit d'écarter votre offre si l'explication ne convainc pas. Les soumissionnaires rencontrent cette règle deux fois : une fois lorsque leur propre prix agressif est contesté, et une fois lorsqu'un concurrent gagne avec un prix qui ne peut manifestement pas couvrir les travaux.

Ce guide couvre les deux aspects.

La règle

L'article 69 de la directive 2014/24/UE dispose que lorsqu'une offre semble être anormalement basse par rapport aux travaux, fournitures ou services, l'acheteur doit exiger que le soumissionnaire explique le prix. L'acheteur évalue ensuite l'explication et peut écarter l'offre uniquement lorsque les éléments fournis n'expliquent pas de manière satisfaisante ce niveau bas. Deux cas sont plus contraignants :

• Si le prix est bas parce que le soumissionnaire ne respecte pas ses obligations en matière de droit environnemental, social ou du travail (article 18, paragraphe 2), l'acheteur doit l'écarter.
• Si le prix est bas en raison d'une aide d'État, l'acheteur ne peut écarter l'offre qu'après avoir consulté le soumissionnaire et uniquement si l'aide ne peut pas être démontrée comme licite. En pratique, ce cas est rare en dehors de quelques secteurs.

Le mot « semble » a son importance. La directive ne définit pas de seuil. Le droit national et les acheteurs le font, de plusieurs manières.

Ce qui déclenche la question

Trois mécanismes sont courants dans l'UE :

1. Une formule dans le droit national. L'Espagne et l'Italie, entre autres, en inscrivent une dans la loi : une offre est tenue pour anormale lorsqu'elle se situe à un pourcentage donné en dessous de la moyenne des autres offres, ou en dessous de l'estimation, avec des règles qui changent lorsque les soumissionnaires sont peu nombreux. La formule figure dans les documents de marché ou dans le droit national que les documents citent.
2. Un seuil fixé par l'acheteur. Certains documents de marché énoncent leur propre test, par exemple « tout prix inférieur de plus de 20 pour cent à l'estimation ».
3. L'appréciation. Lorsque rien n'est écrit, le comité d'évaluation décide de ce qui paraît invraisemblable. Un prix nettement inférieur à tous les concurrents et à l'estimation sera interrogé ; un prix qui est simplement le plus bas ne le sera pas.

Connaissez le test avant de fixer votre prix. Si une présomption nationale se déclenche à 20 pour cent en dessous de la moyenne, une remise de 22 pour cent vous vaut un exercice de justification écrit et un risque d'écartement ; une remise de 19 pour cent, non. Le guide sur la tarification explique comment vous positionner de manière délibérée.

Ce que l'acheteur demandera, et ce qui vaut comme réponse

La demande prend généralement la forme d'une lettre avec un délai de quelques jours. Elle peut demander une justification générale ou viser des parties spécifiques du prix. La directive énumère les types d'explication que l'acheteur doit prendre en considération :

• L'économie de votre méthode. Un procédé de fabrication, un modèle de prestation de services ou une méthode de construction réellement moins coûteux que celui des concurrents.
• Des solutions techniques ou des conditions exceptionnellement favorables dont vous disposez : une base locale existante, un équipement déjà amorti, des matériaux achetés dans le cadre d'un contrat de longue durée.
• L'originalité de ce que vous proposez.
• Le respect des obligations de l'article 18, paragraphe 2 : droit environnemental, social et du travail, y compris les conventions collectives. C'est celle que l'acheteur doit vérifier.
• Le respect des mêmes obligations par vos sous-traitants.
• Une aide d'État, le cas échéant.

Ce qui ne compte pas : « nous voulons la référence », « nous acceptons une marge faible », « nos concurrents sont trop chers ». Tout cela peut être vrai, et rien de tout cela n'explique comment le travail sera exécuté pour cet argent.

Rédiger une justification qui tient

Une bonne justification est une décomposition des coûts étayée par des preuves, pas une lettre d'intention. Structurez-la comme l'acheteur la lira :

1. Reformulez le périmètre tel que vous l'avez compris dans les documents, afin que l'acheteur puisse voir que vous ne chiffrez pas un travail plus réduit.
2. Décomposez le prix en ses composantes : main-d'œuvre par rôle et par heure, matériaux, sous-traitants, équipement, frais généraux, marge. Rapprochez le total du prix de l'offre à l'euro près.
3. Prouvez les taux. Bulletins de paie ou grilles de convention collective pour la main-d'œuvre, devis de fournisseurs pour les matériaux, titres de propriété pour l'équipement. Si votre taux de main-d'œuvre est inférieur à l'accord sectoriel, attendez-vous à un écartement ; s'il est conforme à l'accord et que vos heures sont plus faibles grâce à la méthode, expliquez la méthode.
4. Nommez la condition favorable et prouvez-la : le dépôt à 3 km du chantier, le prix-cadre négocié avec votre fournisseur, le logiciel déjà développé pour un autre client.
5. Montrez la marge. Une petite marge positive est crédible. Une marge nulle ou négative exige une raison commerciale que l'acheteur peut accepter, et beaucoup de comités d'évaluation n'en accepteront aucune.
6. Répondez à chaque point précis soulevé par l'acheteur, dans son ordre, avec un titre pour chacun.

Gardez un ton factuel. Le comité cherche une raison de vous maintenir en course, car écarter une offre basse signifie aussi payer plus cher ; donnez-lui cette raison.

Un exemple chiffré de présomption

La règle par défaut de l'Espagne pour les procédures fondées uniquement sur le prix, que beaucoup de documents de marché reprennent et adaptent, fonctionne à partir du nombre de soumissionnaires. Avec une seule offre, elle est présumée anormale si elle est inférieure de plus de 25 pour cent à l'estimation. Avec deux offres, si l'une est inférieure de plus de 20 pour cent à l'autre. Avec trois offres ou plus, si elle est inférieure de plus de 10 pour cent à la moyenne arithmétique de toutes les offres, après avoir d'abord écarté toute offre supérieure de plus de 10 pour cent à cette moyenne (avec exactement trois offres, seulement la plus élevée).

Cinq soumissionnaires offrent 940, 900, 880, 860 et 700 mille euros. La moyenne est de 856. Aucune offre ne dépasse cette moyenne de plus de 10 pour cent, donc aucune n'est écartée. Dix pour cent en dessous de 856 font 770 : l'offre de 700 est présumée anormale et son soumissionnaire recevra la lettre. L'offre de 860, inférieure de seulement 12 pour cent à l'estimation de 980, n'est pas du tout interrogée.

Deux leçons. Le test porte généralement sur les autres offres, et non sur l'estimation, si bien que vous ne pouvez pas le calculer à l'avance avec certitude ; vous pouvez seulement estimer où se situera le champ à partir de l'historique des attributions et rester au-dessus de la ligne probable. Et un seul concurrent très bas fait descendre la moyenne pour tout le monde, ce qui explique pourquoi des soumissionnaires agressifs entraînent parfois avec eux, dans la procédure de justification, un deuxième soumissionnaire qui, sans cela, serait en sécurité.

Quand le prix d'un concurrent est impossible

La règle joue dans les deux sens. Si vous perdez face à un prix qui ne peut pas couvrir le salaire minimum légal pour les heures que le marché exige, vous avez des motifs d'agir :

• Avant l'attribution, écrivez à l'acheteur pour expliquer, chiffres à l'appui, pourquoi le prix ne peut pas être conforme, et demandez que l'article 69 soit appliqué. Les acheteurs sont tenus d'enquêter ; une demande motivée rend difficile le refus de le faire.
• Après l'attribution, le délai de suspension existe précisément pour cela. Le guide contester une décision explique les délais. Une instance de recours demandera si l'acheteur a réellement examiné le prix bas ; un acheteur qui l'a laissé passer sans rien demander est exposé.

Constituez votre dossier à partir de données publiques. L'estimation de l'acheteur, le nombre d'heures impliqué par le cahier des charges et les grilles salariales applicables sont tous publics ; l'avis d'attribution de marché vous donne le prix retenu. Si le calcul ne tient pas, dites-le par écrit.

Trois habitudes qui vous évitent les ennuis

• Connaissez la présomption nationale de chaque pays où vous soumettez une offre, et maintenez votre prix juste au-dessus, à moins d'avoir une justification prête avant de soumettre.
• Préparez la décomposition avant que la demande n'arrive. Si vous pouvez construire la justification en un après-midi à partir de documents que vous possédez déjà, un prix bas est un choix. Si vous devriez devoir l'inventer, le prix était erroné.
• Ne descendez jamais en dessous de la convention collective. C'est la seule ligne que l'acheteur ne peut pas franchir avec vous, quelle que soit l'explication.

Un prix bas est une arme légitime dans la commande publique. La règle contre les offres anormalement basses ne l'interdit pas ; elle vous demande de le prouver. Les soumissionnaires qui peuvent le prouver remportent le marché. Ceux qui ne le peuvent pas le perdent deux fois : une fois à l'évaluation, et une seconde fois dans la mémoire du marché.