Contester une décision de marché : le délai de suspension, la communication des motifs et le recours

Vous avez perdu un marché. La lettre est arrivée à 16h40 un vendredi, elle nomme le lauréat, et quelque part en elle figure une date après laquelle le contrat sera signé. Ce que vous faites dans les dix jours suivants décide si la décision demeure.

Le droit de l'UE donne à chaque soumissionnaire un droit de savoir pourquoi il a perdu, une pause avant la signature du contrat, et un accès à un recours rapide. Ce guide explique ces trois éléments, dans l'ordre où vous les rencontrerez.

La lettre de décision d'attribution

En vertu de l'article 55 de la directive 2014/24/UE, l'acheteur public doit informer chaque candidat et soumissionnaire de la décision d'attribution dans les meilleurs délais. La notification doit contenir :

• le nom du soumissionnaire retenu,
• un résumé des motifs pertinents de la décision, y compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue,
• pour un soumissionnaire évincé, les motifs du rejet,
• et, en vertu des directives recours, le délai de suspension exact qui s'applique.

Sur demande, l'acheteur public doit fournir les motifs plus détaillés dans un délai de 15 jours. C'est la communication des motifs. Demandez-la par écrit le jour même de la réception de la lettre, même si vous n'envisagez pas de contester : elle vous indique vos notes par rapport à celles du lauréat, critère par critère, et aucun autre document ne vous en apprendra autant sur la manière dont cet acheteur public décide.

Les acheteurs publics peuvent omettre les détails qui porteraient atteinte aux intérêts commerciaux légitimes d'une autre entreprise ou fausser la concurrence. Ils ne peuvent pas omettre vos propres notes ni les motifs de votre éviction.

Le délai de suspension

La directive 89/665/CEE, modifiée par la directive 2007/66/CE, impose une suspension : l'acheteur public ne peut pas signer le contrat pendant au moins dix jours calendaires à compter du jour suivant l'envoi électronique de la décision d'attribution (quinze jours si elle est envoyée par d'autres moyens, ou dix jours à compter de la réception). Les législations nationales prévoient parfois un délai plus long. Pendant le délai de suspension, la décision peut être reviewée et annulée sans qu'il faille détruire un contrat déjà signé.

Un contrat signé pendant le délai de suspension, ou sans la publication requise d'un avis, peut être déclaré inefficace par l'instance de recours : annulé, en tout ou en partie, avec des sanctions pour l'acheteur public. C'est pourquoi les acheteurs publics respectent ce délai, et pourquoi votre recours doit être introduit pendant celui-ci.

Le droit national peut écarter le délai de suspension lorsqu'aucun avis n'était requis, lorsqu'il n'y a qu'un seul soumissionnaire, ou pour les marchés conclus sur la base d'un accord-cadre Accord-cadre Un accord chapeau avec un ou plusieurs fournisseurs, sous lequel les commandes sont passées ensuite sans nouvel appel d'offres. Entrée complète ou d'un système d'acquisition dynamique.

Où s'adresser : les instances de recours

Chaque pays dispose d'une instance de recours de première instance qui doit pouvoir agir rapidement et de manière indépendante de l'acheteur public :

• Allemagne : les Vergabekammern (chambres des marchés publics) de la Fédération et des Länder, avec appel devant l'Oberlandesgericht.
• France : le référé précontractuel devant le tribunal administratif (ou le juge judiciaire pour les contrats de droit privé), statuant en une vingtaine de jours environ.
• Espagne : le Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales et ses homologues régionaux, par la voie du recurso especial.
• Italie : le Tribunale Amministrativo Regionale, selon une procédure accélérée.
• Pologne : la Krajowa Izba Odwoławcza (Chambre nationale de recours).
• Pays-Bas : les juridictions civiles en procédure sommaire (kort geding).

Les guides par pays nomment l'instance compétente pour chaque marché. Les délais d'introduction varient : dix à quinze jours à compter de la notification est courant, quelques pays en accordent trente, et certains comptent en jours ouvrables plutôt qu'en jours calendaires. Confirmez le délai applicable dans votre pays le jour où vous recevez la décision, car un recours introduit un jour trop tard n'est pas examiné.

Les frais varient de quelques centaines d'euros à un pourcentage de la valeur du contrat. La représentation par un avocat est obligatoire dans certains pays et conseillée partout.

Ce que l'instance de recours peut faire

• Mesures provisoires : suspendre la procédure ou la signature.
• Annuler une décision illégale : l'attribution, l'exclusion d'un soumissionnaire, une spécification discriminatoire.
• Ordonner à l'acheteur public de corriger la procédure : réévaluer, rouvrir la mise en concurrence, supprimer une exigence.
• Déclarer inefficace un contrat signé dans les cas susmentionnés.
• Accorder des dommages et intérêts, généralement dans une action distincte et généralement limités aux frais de soumission, sauf si vous pouvez démontrer que vous auriez gagné.

Les instances de recours ne réévaluent pas les offres. Elles vérifient si l'acheteur public a respecté ses propres règles et la loi : les critères étaient-ils publiés, ont-ils été appliqués tels que publiés, chaque soumissionnaire a-t-il été traité à égalité, la motivation a-t-elle été fournie, l'offre anormalement basse a-t-elle été examinée.

Les motifs qui aboutissent

D'après les décisions publiées dans l'UE, les recours aboutissent généralement sur :

1. Critères ou pondérations non divulgués. L'acheteur public a noté un élément qu'il n'avait pas annoncé, ou l'a pondéré différemment.
2. Traitement inégal. Un soumissionnaire a pu corriger un document et pas un autre ; l'un a été invité à clarifier et l'autre évincé pour le même défaut.
3. Motivation insuffisante. La lettre d'attribution ne contenait aucune comparaison, ou des notes sans explication. Ce motif aboutit souvent à une nouvelle procédure plutôt qu'à une annulation.
4. Erreur manifeste d'appréciation. Une note qu'aucun évaluateur raisonnable n'aurait pu attribuer sur la base des éléments disponibles. Difficile à prouver ; les instances de recours laissent aux évaluateurs le soin d'apprécier.
5. Exclusion illégale. Un motif d'exclusion appliqué sans la procédure requise, ou un critère de sélection appliqué plus strictement que publié.
6. Une spécification restrictive qui aurait dû être contestée avant la remise de l'offre. Les instances de recours refusent de plus en plus d'examiner ce motif après l'attribution si le soumissionnaire aurait pu le soulever pendant la phase de clarification.

Les motifs qui échouent généralement : le désaccord avec la notation, la conviction que votre offre était meilleure, et le prix du lauréat inférieur au vôtre.

Les dix premiers jours

Un calendrier qui tient dans le délai de suspension le plus court :

• Jour 1. Lisez la lettre de décision deux fois. Notez le lauréat, vos notes si elles sont communiquées, la date de fin du délai de suspension et l'instance de recours désignée. Envoyez le jour même une demande écrite des motifs complets en vertu de l'article 55.
• Jour 2. Confirmez avec un conseil le délai d'introduction et les frais applicables dans votre pays, et si le délai est exprimé en jours ouvrables ou calendaires. Extrayez les critères et pondérations publiés des documents de marché.
• Jours 3 à 5. Recevez et étudiez la communication des motifs. Notez-vous par rapport au lauréat, critère par critère. Marquez chaque point où la motivation est absente, contredit les documents, ou applique un critère jamais publié.
• Jour 6. Décidez à l'aide des quatre questions ci-dessous. Si une contestation est engagée, briefez votre conseil avec la communication des motifs annotée, les documents et le calendrier.
• Jours 7 à 9. Introduisez le recours. Demandez des mesures provisoires suspendant la signature. Envoyez une copie à l'acheteur public le jour même ; beaucoup ne signeront pas tant qu'un recours est pendant, même là où la loi le permettrait.
• Jour 10. Le délai de suspension expire. Si vous n'avez pas introduit de recours, le contrat peut être signé ; si vous l'avez fait, le calendrier de l'instance de recours prend le relais.

Les acheteurs publics signent parfois le onzième jour à neuf heures du matin. Ne prévoyez pas d'introduire votre recours le dixième jour.

Décider en dix jours

Une contestation coûte de l'argent, du temps de direction et, parfois, la bienveillance d'un acheteur public auquel vous soumissionnerez à nouveau. Décidez à l'aide d'un test simple :

• Y a-t-il une règle qui a été enfreinte, et pas seulement un résultat qui vous déplaît ? Obtenez la communication des motifs ; comparez les notes aux critères publiés.
• Gagner la contestation changerait-il le résultat ? Une réévaluation qui vous laisse deuxième ne rapporte rien.
• Le contrat en vaut-il la peine ? Les frais et les honoraires du conseil comparés à la marge du contrat, pondérés par la probabilité de succès.
• Que vaut la relation ? Certains acheteurs publics respectent un recours bien fondé ; d'autres s'en souviennent. Sachez à quel type vous avez affaire.

Si la réponse est oui, introduisez le recours dans le délai, demandez des mesures provisoires, et gardez un ton technique. Si la réponse est non, prenez la communication des motifs, relevez le prix du lauréat dans l'avis d'attribution de marché lorsqu'il paraît, et soumissionnez mieux la prochaine fois. Les deux issues sont légitimes ; laisser expirer le délai de suspension sans décider est la seule erreur.