Rażąco niskie oferty: kiedy niska cena prowadzi do odrzucenia i jak się przed tym bronić

Najtańsza oferta nie zawsze wygrywa. Jeśli Państwa cena wygląda na zbyt niską, by była realna, zamawiający ma obowiązek poprosić o jej wyjaśnienie i ma prawo odrzucić ofertę, jeśli wyjaśnienie nie przekona. Wykonawcy spotykają tę zasadę dwukrotnie: raz, gdy ich własna agresywna cena zostaje zakwestionowana, i drugi raz, gdy konkurent wygrywa z ceną, która z pewnością nie pokryje kosztów realizacji.

Niniejszy poradnik obejmuje obie strony.

Zasada

Artykuł 69 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że gdy oferta wydaje się rażąco niska w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, zamawiający zobowiązany jest zażądać od wykonawcy wyjaśnienia ceny. Zamawiający ocenia następnie wyjaśnienie i może odrzucić ofertę tylko wtedy, gdy przedstawione dowody nie wyjaśniają w sposób zadowalający niskiego poziomu ceny. Dwa przypadki są silniejsze:

• Jeśli cena jest niska, ponieważ wykonawca narusza obowiązki w zakresie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy (art. 18 ust. 2), zamawiający musi ją odrzucić.
• Jeśli cena jest niska z powodu pomocy państwa, zamawiający może odrzucić ofertę dopiero po konsultacji z wykonawcą i tylko wtedy, gdy nie można wykazać legalności pomocy. W praktyce ten przypadek jest rzadki poza kilkoma sektorami.

Słowo "wydaje się" ma znaczenie. Dyrektywa nie definiuje progu. Prawo krajowe i zamawiający czynią to na kilka sposobów.

Co uruchamia kwestionowanie

Trzy mechanizmy są powszechne w całej UE:

1. Formuła w prawie krajowym. Hiszpania i Włochy, między innymi, zapisują ją w ustawie: oferta jest uznawana za rażąco niską, gdy odbiega o określony procent od średniej pozostałych ofert lub od szacunku, przy zasadach zmieniających się przy małej liczbie wykonawców. Formuła znajduje się w dokumentach zamówienia lub w prawie krajowym, do którego dokumenty się odwołują.
2. Próg ustalony przez zamawiającego. Niektóre dokumenty zamówienia określają własny test, na przykład "każda cena o więcej niż 20 procent niższa od szacunku".
3. Ocena. Tam, gdzie nic nie jest zapisane, komisja oceniająca decyduje, co wygląda na nieprawdopodobne. Cena znacznie niższa od każdej konkurencyjnej i od szacunku zostanie zakwestionowana; cena, która jest po prostu najniższa, nie.

Poznajcie test, zanim wycenicie ofertę. Jeśli krajowe domniemanie działa przy 20 procentach poniżej średniej, rabat 22 procentowy oznacza dla Państwa obowiązek pisemnego uzasadnienia i ryzyko odrzucenia; rabat 19 procentowy już nie. Poradnik dotyczący wyceny wyjaśnia, jak celowo się pozycjonować.

O co zamawiający zapyta i co uchodzi za odpowiedź

Wezwanie ma zazwyczaj formę pisma z terminem kilku dni. Może ogólnie żądać uzasadnienia lub wskazywać konkretne elementy ceny. Dyrektywa wymienia rodzaje wyjaśnień, które zamawiający musi wziąć pod uwagę:

• Ekonomika Państwa metody. Proces produkcyjny, model świadczenia usług lub metoda budowy, które są rzeczywiście tańsze niż stosowane przez konkurentów.
• Rozwiązania techniczne lub wyjątkowo korzystne warunki, którymi Państwo dysponują: istniejąca baza lokalna, sprzęt już zamortyzowany, materiały zakupione na podstawie długoterminowej umowy.
• Oryginalność proponowanego rozwiązania.
• Zgodność z obowiązkami z art. 18 ust. 2: prawem ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, w tym układami zbiorowymi. To jest punkt, który zamawiający musi sprawdzić.
• Zgodność podwykonawców z tymi samymi obowiązkami.
• Pomoc państwa, jeśli występuje.

Co nie uchodzi: "chcemy referencji", "akceptujemy niską marżę", "nasi konkurenci są zawyżeni". Wszystko to może być prawdą, a żadne z tych twierdzeń nie wyjaśnia, jak praca zostanie wykonana za tę kwotę.

Jak napisać wyjaśnienie, które przetrwa

Dobre uzasadnienie to zestawienie kosztów poparte dowodami, a nie list intencyjny. Ustrukturyzujcie je tak, jak będzie je czytał zamawiający:

1. Powtórzcie zakres, tak jak rozumieliście go z dokumentów, aby zamawiający widział, że nie wyceniacie mniejszego zadania.
2. Rozbijcie cenę na składniki: robocizna według ról i godzin, materiały, podwykonawcy, sprzęt, koszty ogólne, marża. Uzgodnijcie sumę dokładnie z ceną oferty.
3. Udowodnijcie stawki. Listy płac lub stawki z układów zbiorowych dla robocizny, oferty dostawców dla materiałów, dokumenty własności dla sprzętu. Jeśli Państwa stawka robocizny jest niższa niż w układzie sektorowym, spodziewajcie się odrzucenia; jeśli jest zgodna z układem, a liczba godzin jest niższa dzięki metodzie, wyjaśnijcie tę metodę.
4. Wskażcie korzystny warunek i udokumentujcie go: bazę oddaloną o 3 km od placu budowy, cenę ramową u Państwa dostawcy, oprogramowanie już zbudowane dla innego klienta.
5. Pokażcie marżę. Niewielka dodatnia marża jest wiarygodna. Marża zerowa lub ujemna wymaga powodu biznesowego, który zamawiający może zaakceptować, a wiele komisji oceniających nie zaakceptuje żadnego.
6. Odpowiedzcie na każdy konkretny punkt podniesiony przez zamawiającego, w jego kolejności, z osobnym nagłówkiem dla każdego.

Zachowajcie rzeczowy ton. Komisja szuka powodu, by Państwa utrzymać, ponieważ odrzucenie niskiej oferty oznacza też zapłatę wyższej ceny; dajcie jej taki powód.

Przykład działania domniemania

Hiszpańska reguła domyślna dla postępowań ocenianych wyłącznie po cenie, którą wiele dokumentów zamówienia przyjmuje i adaptuje, opiera się na liczbie wykonawców. Przy pojedynczej ofercie domniemywa się, że jest rażąco niska, jeśli jest o więcej niż 25 procent niższa od szacunku. Przy dwóch ofertach, jeśli jedna jest o więcej niż 20 procent niższa od drugiej. Przy trzech lub więcej, jeśli jest o więcej niż 10 procent niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, po uprzednim odrzuceniu każdej oferty, która sama jest o więcej niż 10 procent wyższa od tej średniej (przy dokładnie trzech ofertach tylko najwyższej).

Pięciu wykonawców składa oferty na 940, 900, 880, 860 i 700 tysięcy euro. Średnia wynosi 856. Żadna oferta nie jest o więcej niż 10 procent od niej wyższa, więc nic nie jest odrzucane. Dziesięć procent poniżej 856 to 770: oferta na 700 jest domniemana za rażąco niską, a jej wykonawca otrzyma pismo. Oferta na 860, tylko 12 procent poniżej szacunku wynoszącego 980, nie jest kwestionowana w ogóle.

Dwie lekcje. Test odnosi się zazwyczaj do innych ofert, a nie do szacunku, więc nie można go z góry obliczyć z pewnością; można jedynie oszacować, gdzie wyląduje pole ofert, na podstawie historii udzielania zamówień, i pozostać nad prawdopodobną linią. A pojedynczy bardzo niski konkurent obniża średnią dla wszystkich, dlatego agresywni wykonawcy czasem wciągają drugiego, w innych okolicznościach bezpiecznego wykonawcę ze sobą w procedurę uzasadniania.

Kiedy cena konkurenta jest niemożliwa

Zasada działa w obie strony. Jeśli przegrywacie z ceną, która nie może pokryć ustawowej płacy minimalnej za godziny wymagane przy tym zamówieniu, macie podstawy do działania:

• Przed udzieleniem zamówienia napiszcie do zamawiającego, wskazując liczbami, dlaczego cena nie może być zgodna z prawem, i żądając zastosowania art. 69. Zamawiający mają obowiązek zbadać sprawę; uzasadniony wniosek utrudnia uniknięcie tego.
• Po udzieleniu zamówienia okres standstill (termin zawieszenia) istnieje właśnie w tym celu. Poradnik kwestionowanie decyzji wyjaśnia terminy. Organ odwoławczy zapyta, czy zamawiający faktycznie zbadał niską cenę; zamawiający, który przepuścił ją bez pytań, jest narażony.

Zbudujcie sprawę na danych publicznych. Szacunek zamawiającego, liczba godzin wynikająca ze specyfikacji i obowiązujące tabele wynagrodzeń są wszystkie publiczne; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia daje Państwu cenę zwycięską. Jeśli rachunek się nie zgadza, napiszcie to na piśmie.

Trzy nawyki, które chronią przed kłopotami

• Znajcie krajowe domniemanie w każdym kraju, w którym składacie oferty, i trzymajcie cenę tuż nad nim, chyba że macie uzasadnienie przygotowane przed złożeniem oferty.
• Przygotujcie zestawienie kosztów, zanim nadejdzie wezwanie. Jeśli możecie zbudować uzasadnienie w jedno popołudnie z posiadanych już dokumentów, niska cena jest wyborem. Jeśli musielibyście je wymyślić, cena była błędna.
• Nigdy nie schodźcie poniżej układu zbiorowego. To jedna linia, której zamawiający nie może z Państwem przekroczyć, niezależnie od wyjaśnienia.

Niska cena jest legalną bronią w zamówieniach publicznych. Zasada dotycząca rażąco niskich ofert jej nie zakazuje; wymaga, byście ją udowodnili. Wykonawcy, którzy potrafią to udowodnić, wygrywają zamówienie. Wykonawcy, którzy nie potrafią, przegrywają je dwukrotnie: raz przy ocenie ofert i drugi raz w pamięci rynku.