Impugnar una decisión de licitación: el plazo de espera, la comunicación de los motivos y el recurso

Ha perdido una licitación. La carta llegó a las 16:40 de un viernes, menciona el nombre del ganador y, en algún punto, indica una fecha a partir de la cual se firmará el contrato. Lo que haga en los próximos diez días decide si la decisión se mantiene.

El derecho de la UE concede a todo licitador el derecho a saber por qué ha perdido, una pausa antes de la firma del contrato y el acceso a un recurso rápido. Esta guía explica los tres, en el orden en que los encontrará.

La carta de decisión de adjudicación

Conforme al artículo 55 de la Directiva 2014/24/UE, el comprador público debe informar a todo candidato y licitador de la decisión de adjudicación lo antes posible. La notificación debe contener:

• el nombre del licitador adjudicatario,
• un resumen de los motivos pertinentes de la decisión, incluidas las características y ventajas relativas de la oferta ganadora,
• para un licitador rechazado, los motivos del rechazo,
• y, conforme a las Directivas de recursos, el plazo de espera exacto que se aplica.

A petición, el comprador público debe facilitar los motivos completos en un plazo de 15 días. Esta es la comunicación de los motivos. Solicítela por escrito el mismo día en que llegue la carta, aunque no tenga intención de impugnar: le indica sus puntuaciones frente a las del ganador, criterio por criterio, y ningún otro documento le enseñará tanto sobre cómo decide este comprador público.

Los compradores públicos pueden omitir detalles que perjudicarían los intereses comerciales legítimos de otra empresa o falsearían la competencia. No pueden omitir sus propias puntuaciones ni los motivos de su pérdida.

El plazo de espera

La Directiva 89/665/CEE, modificada por la Directiva 2007/66/CE, exige un plazo de espera: el comprador público no puede firmar el contrato durante al menos diez días naturales desde el día siguiente al envío electrónico de la decisión de adjudicación (quince días si se envió por otros medios, o diez días desde la recepción). Las legislaciones nacionales a veces lo alargan. Durante el plazo de espera, la decisión puede revisarse y revertirse sin tener que deshacer un contrato ya firmado.

Un contrato firmado durante el plazo de espera, o sin la publicación requerida de un anuncio, puede ser declarado ineficaz por el órgano de recurso: anulado, total o parcialmente, con sanciones para el comprador público. Por eso los compradores públicos respetan el plazo, y por eso su impugnación debe presentarse dentro de él.

La legislación nacional puede prescindir del plazo de espera cuando no se exigía anuncio, cuando solo hay un licitador, o para los pedidos basados en un acuerdo marco Acuerdo marco Un acuerdo paraguas con uno o varios proveedores, bajo el cual se hacen pedidos después sin nueva licitación. Entrada completa o un sistema dinámico de adquisición.

A dónde acudir: los órganos de recurso

Cada país dispone de un órgano de recurso en primera instancia que debe poder actuar con rapidez e independencia del comprador público:

• Alemania: las Vergabekammern (cámaras de contratación) de la federación y de los Länder, con apelación ante el Oberlandesgericht.
• Francia: el référé précontractuel ante el tribunal administrativo (o el tribunal civil para los contratos de derecho privado), resuelto en unos veinte días.
• España: el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y sus homólogos regionales, mediante el recurso especial.
• Italia: el Tribunale Amministrativo Regionale, bajo un procedimiento acelerado.
• Polonia: la Krajowa Izba Odwoławcza (Cámara Nacional de Apelación).
• Países Bajos: los tribunales civiles en procedimiento sumario (kort geding).

Las guías por país indican el órgano de cada mercado. Los plazos de presentación varían: entre diez y quince días desde la notificación es lo habitual, algunos países permiten treinta, y otros cuentan días hábiles en lugar de días naturales. Confirme el plazo de su país el mismo día en que reciba la decisión, porque una presentación con un día de retraso no se admite.

Las tasas varían desde unos cientos de euros hasta un porcentaje del valor del contrato. La representación legal es obligatoria en algunos países y aconsejable en todos.

Qué puede hacer el órgano de recurso

• Medidas provisionales: suspender el procedimiento o la firma.
• Dejar sin efecto una decisión contraria a derecho: la adjudicación, la exclusión de un licitador, una especificación discriminatoria.
• Ordenar al comprador público que corrija el procedimiento: reevaluar, reabrir la competencia, eliminar un requisito.
• Declarar ineficaz un contrato ya firmado en los supuestos anteriores.
• Conceder una indemnización, normalmente en un procedimiento separado y normalmente limitada a los costes de elaboración de la oferta, salvo que pueda demostrar que habría ganado.

Los órganos de recurso no reevalúan las ofertas. Comprueban si el comprador público respetó sus propias normas y la ley: si los criterios se publicaron, si se aplicaron tal como se publicaron, si todos los licitadores recibieron el mismo trato, si se motivó la decisión, si se investigó el precio anormalmente bajo.

Motivos que prosperan

De las decisiones publicadas en toda la UE, las impugnaciones tienden a prosperar por:

1. Criterios o ponderaciones no divulgados. El comprador público puntuó algo que no había anunciado, o lo ponderó de forma distinta.
2. Trato desigual. Se permitió a un licitador corregir un documento y a otro no; se pidió a uno aclaraciones y a otro se le excluyó por el mismo defecto.
3. Motivación insuficiente. La carta de adjudicación no ofrecía comparación, o puntuaciones sin explicación. Este motivo suele conseguir repetir el procedimiento más que revertir la decisión.
4. Error manifiesto de apreciación. Una puntuación que ningún evaluador razonable habría dado con las pruebas disponibles. Difícil de probar; los órganos de recurso respetan el criterio de los evaluadores en cuestiones de juicio.
5. Exclusión contraria a derecho. La aplicación de un motivo de exclusión sin el procedimiento requerido, o la aplicación de un criterio de selección de forma más estricta de lo publicado.
6. Una especificación restrictiva que debió impugnarse antes de la presentación. Los órganos de recurso se niegan cada vez más a conocerla tras la adjudicación si el licitador pudo plantearla durante la fase de aclaraciones.

Motivos que suelen fracasar: el desacuerdo con la puntuación, la convicción de que su oferta era mejor, y que el precio del ganador sea inferior al suyo.

Los primeros diez días

Un calendario que cabe dentro del plazo de espera más corto:

• Día 1. Lea la carta de decisión dos veces. Anote el ganador, sus puntuaciones si se facilitan, la fecha de fin del plazo de espera y el órgano de recurso indicado. Envíe el mismo día una solicitud escrita de los motivos completos conforme al artículo 55.
• Día 2. Confirme con su abogado el plazo de presentación y la tasa de su país, y si el plazo se cuenta en días hábiles o naturales. Extraiga los criterios y ponderaciones publicados de los pliegos.
• Días 3 a 5. Reciba y estudie la comunicación de los motivos. Compare sus puntuaciones con las del ganador criterio por criterio. Marque cada punto donde falte la motivación, contradiga los documentos o aplique un criterio que nunca se publicó.
• Día 6. Decida con las cuatro preguntas siguientes. Si va a impugnar, informe a su abogado con la comunicación de los motivos marcada, los documentos y el calendario.
• Días 7 a 9. Presente el recurso. Solicite medidas provisionales que suspendan la firma. Envíe copia al comprador público el mismo día; muchos no firmarán mientras haya un recurso pendiente, aunque la ley se lo permitiera.
• Día 10. Termina el plazo de espera. Si no ha presentado recurso, el contrato puede firmarse; si lo ha presentado, rige el calendario del órgano de recurso.

Los compradores públicos ocasionalmente firman el día once a las nueve de la mañana. No planifique presentar el recurso el día diez.

Decidir en diez días

Una impugnación cuesta dinero, tiempo de dirección y, a veces, la buena relación con un comprador público al que volverá a ofertar. Decida con una prueba breve:

• ¿Se ha incumplido alguna norma, y no solo un resultado que le desagrada? Obtenga la comunicación de los motivos; compare las puntuaciones con los criterios publicados.
• ¿Cambiaría el resultado ganar la impugnación? Una reevaluación que le deje en segundo lugar no aporta nada.
• ¿Vale la pena el contrato? Las tasas más los honorarios frente al margen del contrato, descontados por la probabilidad de éxito.
• ¿Cuánto vale la relación? Algunos compradores públicos respetan una impugnación bien fundamentada; otros la recuerdan. Sepa cuál es el caso.

Si la respuesta es sí, presente el recurso dentro del plazo, solicite medidas provisionales y mantenga un tono técnico. Si la respuesta es no, quédese con la comunicación de los motivos, registre el precio del ganador en el anuncio de adjudicación cuando se publique, y presente una mejor oferta la próxima vez. Ambos son resultados legítimos; dejar caducar el plazo de espera sin decidir es el único error.