Contestare una decisione di gara: il periodo di standstill, la comunicazione dei motivi e il ricorso

Ha perso una gara. La lettera è arrivata alle 16:40 di un venerdì, indica il vincitore e da qualche parte contiene una data dopo la quale il contratto sarà firmato. Ciò che farà nei prossimi dieci giorni decide se la decisione resisterà.

Il diritto UE riconosce a ogni offerente il diritto di sapere perché ha perso, una pausa prima della firma del contratto e l'accesso a un ricorso rapido. Questa guida spiega questi tre elementi, nell'ordine in cui li incontrerà.

La lettera di comunicazione della decisione di aggiudicazione

Ai sensi dell'articolo 55 della Direttiva 2014/24/UE, la stazione appaltante deve informare ogni candidato e offerente della decisione di aggiudicazione il prima possibile. La comunicazione deve contenere:

• il nome dell'offerente aggiudicatario,
• un riassunto dei motivi pertinenti della decisione, comprese le caratteristiche e i vantaggi relativi dell'offerta vincente,
• per un offerente escluso, i motivi dell'esclusione,
• e, ai sensi delle direttive sui ricorsi, l'esatto periodo di standstill applicabile.

Su richiesta, la stazione appaltante deve fornire i motivi più dettagliati entro 15 giorni. Questa è la comunicazione dei motivi. Richiedila per iscritto il giorno stesso dell'arrivo della lettera, anche se non intende ricorrere: le indica i suoi punteggi rispetto a quelli del vincitore, criterio per criterio, e nessun altro documento le insegnerà altrettanto su come questa stazione appaltante decide.

Le stazioni appaltanti possono omettere dettagli che lederebbero i legittimi interessi commerciali di un'altra impresa o distorcerebbero la concorrenza. Non possono omettere i suoi punteggi o i motivi della sua sconfitta.

Il periodo di standstill

La Direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE, richiede uno standstill: la stazione appaltante non può firmare il contratto per almeno dieci giorni di calendario dal giorno successivo all'invio elettronico della decisione di aggiudicazione (quindici giorni se inviata con altri mezzi, oppure dieci giorni dal ricevimento). Le leggi nazionali a volte lo prolungano. Durante lo standstill, la decisione può essere riesaminata e revocata senza dover sciogliere un contratto già firmato.

Un contratto firmato durante lo standstill, o senza la pubblicazione obbligatoria di un avviso, può essere dichiarato inefficace dall'organo di ricorso: annullato, in tutto o in parte, con sanzioni per la stazione appaltante. Ecco perché le stazioni appaltanti rispettano il periodo, e perché il suo ricorso deve essere depositato al suo interno.

Il diritto nazionale può escludere lo standstill quando non era richiesto alcun avviso, quando vi è un solo offerente, o per gli ordini nell'ambito di un accordo quadro Accordo quadro Un accordo ombrello con uno o più fornitori, in base al quale gli ordini vengono affidati dopo senza una nuova gara. Voce completa o di un sistema dinamico di acquisizione.

A chi rivolgersi: gli organi di ricorso

Ogni paese dispone di un organo di ricorso di primo grado che deve poter agire rapidamente e in modo indipendente dalla stazione appaltante:

• Germania: le Vergabekammern (camere degli appalti) della federazione e dei Länder, con appello all'Oberlandesgericht.
• Francia: il référé précontractuel davanti al tribunale amministrativo (o al tribunale civile per i contratti di diritto privato), deciso entro circa venti giorni.
• Spagna: il Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales e le sue controparti regionali, tramite il recurso especial.
• Italia: il Tribunale Amministrativo Regionale, con un procedimento accelerato.
• Polonia: la Krajowa Izba Odwoławcza (Camera Nazionale di Appello).
• Paesi Bassi: i tribunali civili nel procedimento sommario (kort geding).

Le guide per paese indicano l'organo per ciascun mercato. I termini per il deposito variano: da dieci a quindici giorni dalla comunicazione è comune, alcuni paesi ne consentono trenta, e alcuni contano giorni lavorativi anziché giorni di calendario. Confermi il termine per il suo paese il giorno stesso in cui riceve la decisione, perché un deposito in ritardo di un solo giorno non viene esaminato.

I costi variano da poche centinaia di euro a una percentuale del valore del contratto. La rappresentanza legale è obbligatoria in alcuni paesi e consigliabile in tutti.

Cosa può fare l'organo di ricorso

• Misure cautelari: sospendere la procedura o la firma.
• Annullare una decisione illegittima: l'aggiudicazione, l'esclusione di un offerente, una specifica discriminatoria.
• Ordinare alla stazione appaltante di correggere la procedura: rivalutare, riaprire la gara, eliminare un requisito.
• Dichiarare inefficace un contratto firmato nei casi sopra indicati.
• Condannare al risarcimento dei danni, di solito in un'azione separata e di norma limitato ai costi dell'offerta, salvo che possa dimostrare che avrebbe vinto.

Gli organi di ricorso non ridanno i punteggi alle offerte. Verificano se la stazione appaltante ha rispettato le proprie regole e la legge: i criteri erano stati pubblicati, sono stati applicati come pubblicati, ogni offerente è stato trattato in modo uguale, la motivazione è stata fornita, la offerta anormalmente bassa è stata indagata.

I motivi che hanno successo

Dalle decisioni pubblicate in tutta l'UE, i ricorsi tendono a avere successo per:

1. Criteri o pesi non divulgati. La stazione appaltante ha valutato un aspetto che non aveva annunciato, o lo ha ponderato diversamente.
2. Trattamento diseguale. A un offerente è stato consentito di correggere un documento e a un altro no; uno è stato invitato a chiarire e un altro escluso per lo stesso difetto.
3. Motivazione insufficiente. La lettera di aggiudicazione non conteneva alcun confronto, o punteggi senza spiegazione. Questo motivo spesso ottiene una ripetizione della gara anziché una revoca.
4. Errore manifesto di valutazione. Un punteggio che nessun valutatore ragionevole avrebbe attribuito sulla base degli elementi disponibili. Difficile da provare; gli organi di ricorso defervono ai valutatori in materia di giudizio.
5. Esclusione illegittima. Un motivo di esclusione applicato senza la procedura richiesta, o un criterio di selezione applicato più rigidamente di quanto pubblicato.
6. Una specifica restrittiva che avrebbe dovuto essere contestata prima della presentazione. Gli organi di ricorso sempre più spesso rifiutano di esaminarla dopo l'aggiudicazione se l'offerente avrebbe potuto sollevarla durante la fase di chiarimenti.

Motivi che di solito falliscono: il disaccordo con i punteggi, la convizione che la sua offerta fosse migliore, e il prezzo del vincitore più basso del suo.

I primi dieci giorni

Una cronologia che rientra nello standstill più breve:

• Giorno 1. Legga due volte la lettera di decisione. Annoti il vincitore, i suoi punteggi se indicati, la data di fine dello standstill e l'organo di ricorso indicato. Invii lo stesso giorno una richiesta scritta dei motivi completi ai sensi dell'articolo 55.
• Giorno 2. Confermi con un legale il termine di deposito e il costo per il suo paese, e se il termine è in giorni lavorativi o di calendario. Estragga dai documenti di gara i criteri e i pesi pubblicati.
• Giorni da 3 a 5. Riceva e studi la comunicazione dei motivi. Confronti i suoi punteggi con quelli del vincitore criterio per criterio. Segni ogni punto in cui la motivazione manca, contraddice i documenti o applica un criterio mai pubblicato.
• Giorno 6. Decida con le quattro domande riportate di seguito. Se il ricorso parte, briefi il legale con la comunicazione dei motivi annotata, i documenti e la cronologia.
• Giorni da 7 a 9. Depositi il ricorso. Chieda misure cautelari che sospendano la firma. Invii una copia alla stazione appaltante lo stesso giorno; molte non firmeranno mentre un ricorso è pendente anche dove la legge lo consentirebbe.
• Giorno 10. Lo standstill termina. Se non ha depositato, il contratto può essere firmato; se lo ha fatto, subentra il calendario dell'organo di ricorso.

Le stazioni appaltanti occasionalmente firmano l'undicesimo giorno alle nove del mattino. Non pianifichi di depositare il decimo giorno.

Decidere in dieci giorni

Un ricorso costa denaro, tempo dirigenziale e, a volte, la buona fede di una stazione appaltante a cui presenterà offerte di nuovo. Decida con un test breve:

• C'è una regola violata, e non solo un risultato che non le piace? Ottenga la comunicazione dei motivi; confronti i punteggi con i criteri pubblicati.
• Vincere il ricorso cambierebbe l'esito? Una rivalutazione che la lascia secondo non le dà nulla.
• Il contratto ne vale la pena? Costi più legali contro il margine sul contratto, scontato per la probabilità di successo.
• Quanto vale la relazione? Alcune stazioni appaltanti rispettano un ricorso ben fondato; altre se lo ricordano. Sappia quale sia questa.

Se la risposta è sì, depositi entro il termine, chieda misure cautelari e mantenga un tono tecnico. Se la risposta è no, prenda la comunicazione dei motivi, registri il prezzo del vincitore dall'avviso di aggiudicazione quando compare, e presenti un'offerta migliore la prossima volta. Entrambi sono esiti legittimi; lasciare scadere lo standstill senza decidere è l'unico errore.