Germany - Internet service providers (ISP) - Municipality of Oberaudorf - Gigabit-RL 2.0 (2024) LSP - Selection procedure for a service concession in the viability gap funding model

Auswahlverfahren einer Dienstleistungskonzession im Wirtschaftlichkeitslückenmodell im Rahmen des Lückenschluss-Programms für die Planung, Errichtung und den Betrieb eines Gi-gabit-Netzes gemäß Gigabit-Richtlinie 2.0 (2024) in der Gemeinde Oberaudorf Beschreibung: Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb entsprechend § 12 KonzVgV i.V.m. § 14 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3 VgV, § 119 Abs. 5 GWB (zweistufiges Verhandlungsverfahren) zur Be-stimmung eines Netzbetreibers für die Planung, die Errichtung und den Betrieb eines Gigabit-Netzes im Wirtschaftlichkeitslückenmodell im Rahmen des Lückenschluss-Programms in den ausgeschriebenen Ausbaugebieten nach Maßgabe der Richtlinie "Förderung zur Unter-stützung des Gigabitausbau der Telekommunikationsnetze in der Bundesrepublik Deutsch-land" vom 31.03.2023 in der Fassung der 1. Änderung vom 30.04.2024 (nachfolgend "Gigabit-RL 2.0"). Aufgrund gegebener Grenznähe nimmt der Konzessionsgeber Binnenmarktrelevanz an und führt das Auswahlverfahren europaweit durch, obwohl der Schwellenwert nach § 106 GWB nicht erreicht oder überschritten wird. Wesentliche Grundlage des Verfahrens sind die "Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des flächendeckenden Aufbaus von Gigabitnetzen" vom 01.08.2024 (nachfolgend "Gigabit-RR 2.0"), die Richtlinie "Förderung zur Unterstützung des Gigabitausbaus der Telekommunikationsnetze in der Bundesrepublik Deutschland" vom 31.03.2023 in der Fassung der 1. Änderung vom 30.04.2024 (nachfolgend Gigabit-RL 2.0) so-wie die Mitteilung der Europäischen Union "Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Förderung von Breitbandnetzen" vom 31.01.2023 (2023/C 36/01). Die ausgeschriebenen Adressen des Erschließungsgebietes sind nach Ergebnis der Markter-kundung förderfähige unterversorgte Adressen im Sinne der Gigabit-RL 2.0. Aus diesem Grund soll dort auf Basis dieses Auswahlverfahrens ein Gigabit-Netz als technologieneutrale Netzbe-zeichnung (Netz mit einer Breitbandversorgung von mindestens 1 Gbit/s symmetrisch für alle Endnutzer der ausgeschriebenen Adressen) in den unterversorgten Gebieten errichtet werden, wobei sich die Up- und Downloadraten mindestens verdoppeln müssen. Auf die Vorgaben der "B-Leistungsbeschreibung" inkl. deren Anlagen wird ergänzend verwiesen. Der Konzessionsgeber ordnet den ausgeschriebenen "Vertrag über die Weiterleitung von Zu-wendungen im Rahmen des Gigabitausbaus in der Gemeinde Oberaudorf zum Zwecke der Pla-nung, der Errichtung und des Betriebs eines gigabitfähigen Breitbandnetzes im Wirtschaftlich-keitslückenmodell nach der Richtlinie "Förderung zur Unterstützung des Gigabitausbaus der Telekommunikationsnetze in der Bundesrepublik Deutschland - Gigabit-Richtlinie des Bundes 2.0 (Gigabit-RL 2.0)" als eine Dienstleistungskonzession i.S.d. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB ein. Der Konzessionsgeber überträgt damit die ihm als Aufgabe der Daseinsvorsorge obliegende Reali-sierung der Versorgung der Bevölkerung mit Gigabitanschlüssen auf den Konzessionsnehmer, welcher das Nutzungsrecht am Gigabit-Netz erhält und die Vergütung für seine Tätigkeit in ers-ter Linie durch die Entgelte der Endkunden erhält, während der Konzessionsgeber lediglich ei-nen Zuschuss zur Deckung der gegebenenfalls ausgewiesenen Wirtschaftlichkeitslücke leistet, welcher nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB einer Dienstleistungskonzession nicht entgegensteht. Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Konzessionsnehmers liegt auf der Dienstleistung des Be-treibens des Breitbandnetzes über den Zeitraum von mindestens sieben Jahren. Der Konzessionsgeber ordnet weiter das zu planende, zu bauende und zu betreibende Gigabit-Netz auch als ein "öffentliches Kommunikationsnetz" i.S.d. Bereichsausnahme gemäß § 149 Nr. 8 GWB ein, so dass der 4. Teil des GWB nicht zur Anwendung kommt. Soweit in den Unter-lagen des Auswahlverfahrens auf Normen des 4. Teils des GWB verwiesen wird, begründet dies keinen Anspruch auf deren Anwendbarkeit. Erweiterung der Planung, Errichtung und Betrieb eines Gigabit-Netzes des Hauptausbaugebie-tes im Wirtschaftlichkeitslückenmodell im Rahmen des Lückenschluss-Programms um alle ausgeschriebenen Adressen des Lückenschluss-Ausbaugebietes auf Basis der Gigabit-RL 2.0. Gegenstand dieses Auswahlverfahrens ist die Auftragsvergabe einer Dienstleistungskonzessi-on für die erweiterte Planung, die Errichtung und den Betrieb eines Gigabit-Netzes im Wirt-schaftlichkeitslückenmodell nach Ziffer 3.1 der Gigabit-RL 2.0 im Rahmen des Lückenschluss-Programms i.S.d. Nr. 9.1 der Gigabit-RL 2.0. Ziel dieser Maßnahme ist, die im Hauptausbauge-biet bestehende oder eigenwirtschaftlich geplante Gigabitversorgung mit gigabitfähigen Breit-bandanschlüssen mit Datenübertragungsraten von mindestens 1 Gbit/s symmetrisch zu Spit-zenlastbedingungen um das ausgeschriebene Ausbaugebiet des Lückenschluss-Programms zu erweitern und so allen Endnutzern der ausgeschriebenen Adressen des Lückenschluss-Ausbaugebietes ebenfalls die Zielbandbreiten von mindestens 1 Gbit/s symmetrisch bereitzu-stellen, wobei sich die Up- und Downloadrate mindestens verdoppeln müssen. Das Ausbauge-biet der Lose ergibt sich im Einzelnen aus "B-Leistungsbeschreibung" und deren Anlagen, ins-besondere der Karten zum Ausbaugebiet (B1, B1.1 bis B1.2) und der Adresslisten (B2, B2.1 bis B2.2). Es wird auf die Ausführungen der ergänzenden Unterlagen dieses Auswahlverfahrens verwie-sen (siehe hierzu Auflistung in "A-Allgemeine Verfahrensbedingungen" Ziff. 4); danach gilt ins-besondere: a) Technologieneutralität Der Konzessionsgeber stellt klar, dass dieses Auswahlverfahren des zu errichtenden und zu betreibenden Gigabit-Netzes mit Bandbreiten von mindestens 1 Gbit/s symmetrisch zu Spit-zenlastzeitbedingungen technologieneutral i.S.d. Randnummer 117 der Beihilfeleitlinien EU2023/C 26/01 (Ziff. 5.2.4.1, 5.2.4.2) sowie § 5 Abs. 7 Gigabit-RR 2.0 erfolgt, folglich die hier gewählte Bezeichnung wie "Gigabit-Netz", die Bezeichnung der Netzebenen etc., die Darstel-lung des Netzaufbaus und Definition des Materialkonzeptes 5.0.2, Ziff. 2, Seite 5 f. übernimmt, dies aber bei Einsatz anderer Technologien zum Ausbau und Betrieb des Gigabit-Netzes ent-sprechend analog zu sehen ist. b) Errichtung und Betrieb eines Netzes zur Gigabitversorgung Förderzweck der Gigabit-RL 2.0 ist die Unterstützung eines effektiven und technologieneutra-len erweiterten Ausbaus des bestehenden oder geplanten Gigabit-Netzes um das Lücken-schluss-Ausbaugebiet zur Erreichung eines ökologisch nachhaltigen, sicheren und hochleis-tungsfähigen Gigabit-Netzes auch der unterversorgten Adressen des Lückenschluss-Ausbaugebietes. Der Zuschlagsempfänger hat im Lückenschluss-Ausbaugebiet ein Gigabit-Netz mit den defi-nierten Mindestbandbreiten zu planen, zu errichten und zu betreiben. Dies umfasst zuwen-dungsfähige Ausgaben des Zuschlagsempfängers für die Schließung einer etwaigen Wirt-schaftlichkeitslücke (Differenz zwischen dem Barwert aller Erlöse und dem Barwert aller Kos-ten des Netzaufbaus und -betriebs für einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren) der er-forderlichen Netzinfrastruktur des ausgeschriebene Lückenschluss-Ausbaugebiet (z.B. Tief-bauleistungen, Leerrohre mit Kabel sowie zugehörige Komponenten einschließlich Schächte, Verteiler, Hausanschlüsse und Netzabschlusseinrichtungen); ein Zuschuss der Kosten des Netzbetriebes erfolgt jedoch ausdrücklich nicht. Das Einverständnis der Grundstückseigentümer vorausgesetzt, bezieht sich die diesem Aus-wahlverfahren gegenständliche Errichtung von leitungsgebundenen Gigabit-Netzen auf alle Netzteile, einschließlich Netzabschluss im Gebäude einer jeden ausgeschriebenen Adresse. Auf die Vorgaben der "B-Leistungsbeschreibung" inkl. deren Anlagen wird ergänzend verwie-sen. c) Förderrechtliche Vorgaben Die Gigabit-Netzerrichtung und dessen Betrieb müssen sämtliche Inhalte und Vorgaben der Gigabit-RR 2.0, der Gigabit-RL 2.0, des Bescheides über eine Zuwendung sowie dessen zuge-hörige Nebenbestimmungen (BNBest-Gigabit), Materialkonzept und Vorgaben für die Dimensi-onierung passiver Infrastruktur etc. in der diesem zugrunde liegenden Fassung verpflichtend berücksichtigen. Auf die geltenden Rechtsgrundlagen im Anlagenkonvolut "Förderrechtliche Rechtsgrundlagen" (A2) wird ergänzend verwiesen.