Deutschland - Softwarepaket und Informationssysteme - Conversion SAP S4-HANA und SAP HCM zur Cloud Private Edition

Die Humboldt-Universität zu Berlin (im Folgenden "HU" beabsichtigt, im Rahmen der umfassenden Transformation ihrer ERP-Systemlandschaft das SAP RISER Private Cloud Anngebot der SAP Deutschland SE & Co. KG (im Folgenden "SAP") zu beschaffen Der Auftraggeber sah sich veranlasst, die Verfahrensart als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) und c) zu bestimmen. Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV kann der Beschaffungsbedarf zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden. Diese Entwicklung ist zum einen darauf zurückzuführen, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Ein weiterer Aspekt betrifft den Schutz von ausschließlichen Rechten, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten. In diesem Fall wird der Zuschlag an ein einziges Unternehmen erteilt. Die Auftraggeberin vertritt die Auffassung, dass eine Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union rechtens ist. Im Folgenden erfolgt die Begründung des Sachverhalts. Die vorliegende Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 - VII-Verg 16/12, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - VII - Verg 10/12, SatWaS/MoWaS u. Beschluss vom 27.06.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) zeigt, dass die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers eingehalten werden, da (1) die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, (2) vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, (3) die Gründe tatsächlich vorhanden sind, (4) und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Im Rahmen einer durchgeführten Markterkundung wurde festgestellt, dass zum Zeitpunkt der vorgesehenen Beauftragung lediglich SAP selbst mit dem Produkt SAP RISE (RISE with SAP) einen geeigneten Leistungsumfang bieten kann, vgl. § 31 Abs. 6 VgV. Es konnten keine Alternativlösungen oder alternative Anbieter festgestellt werden, vgl. § 14 Abs. 6 VgV. Im Rahmen der vorangehenden Markterkundung wurden spezifische Alleinstellungsmerkmale der SAP-Lösung festgestellt, die dazu führen, dass die zu beschaffende Leistung ausschließlich von der SAP bezogen werden kann. Sowohl die rechtliche und technische Exklusivität der Lizenzkonvertierung, die Notwendigkeit unmittelbarer Herstellerleistungen als auch die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit des Direktbezugs belegen, dass kein funktionierender Wettbewerb besteht und keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung im Sinne des § 14 Abs. 6 VgV zur Verfügung steht. Derzeit verfügt die HU über umfangreiche Perpetual-Lizenzen Kauflizenzen) im Rahmen des SAP-Lizenzpools. Diese basieren auf dem bisherigen ERP-System SAP ECC 6.0. Mit dem absehbaren Ende der Wartungsvereinbarung für das ECC-System zum 31. Dezember 2027 erlischt jedoch die vertragliche Grundlage für die weitere technische Nutzung oder Erweiterung dieser Lizenzen. Die Fortführung des Betriebs des ERP-Systems erfolgt unter der Prämisse der Rechtssicherheit und Wirtschaftlichkeit. Zu diesem Zweck ist eine Überführung ("Konvertierung") der bestehenden Lizenzen in ein auf der Cloud basierendes S/4HANA-Nutzungsmodell erforderlich. Die Lizenzkonvertierung kann ausschließlich durch den Hersteller SAP SE selbst durchgeführt werden. Allein der Konzern SAP SE verfügt über die rechtliche und technische Befugnis, bestehende On-Premise-Lizenzen in ein Subskriptionsmodell des Produkts "RISE with SAP" zu überführen und dabei Wartungs- und Nutzungsrechte anzurechnen. Eine solche Anrechnung ("Conversion Credit") kann weder von SAP-Partnern noch von Dritten vorgenommen werden, da sie unmittelbar an die originären Lizenzverträge zwischen SAP SE und dem Lizenznehmer anknüpft. Die technische Überführung der Lizenzobjekte, Lizenzmetriken (beispielsweise Full Usage Equivalents - FUE) sowie der damit verbundenen Berechtigungen erfolgt in herstellerinternen Systemen und Portalen. Der Zugang zu den genannten Systemen und Portalen ist ausschließlich der Firma SAP SE vorbehalten. Eine "Nachbildung" dieses Prozesses durch andere Dienstleister ist rechtlich und technisch ausgeschlossen, da die Lizenzdatenbanken, Validierungen und Freischaltungen vollständig unter SAP-Kontrolle stehen. Die vorliegende Konvertierung ist aus wirtschaftlichen und lizenzrechtlichen Gründen erforderlich. Dieser Umstand ist darauf zurückzuführen, dass eine Doppelbelastung durch Parallelverträge (On- Premise + Cloud) vermieden werden muss. Darüber hinaus gewährleistet diese Vorgehensweise die Aufrechterhaltung bereits getätigter Investitionen. Die Sicherstellung der Anrechnung bestehender Lizenzwerte aus dem ECC-System bei gleichzeitigem Stilllegen der Werte ist lediglich durch SAP SE zu gewährleisten, um eine unzulässige Doppelnutzung zu verhindern. Fortsetzung erfolgt unter "Begründung zur Direktvergabe - Sonstige Begründung"